15058110604
【一审第一次开庭】
审判长、审判员：
受被告人李某某的委托，北京市京都律师事务所指派我作为他的辩护人，现在发表以下辩护意见：
第一，李某某的行为不构成职务侵占罪
（一）关于行为的客观方面
1、《起诉书》指控李某某构成职务侵占的行为不属于个人行为，而是其所在公司的单位行为。
根据河南某股份有限公司2003年11月的董事会纪要和股东大会纪要、该公司董事会提交股东大会的《关于调整公司股权结构的议案》、该公司2008年12月26日出具的《证明》，以及何某、王某等多名证人的证言，能够确认以下事实：
当时就咨询单位某中介机构公司提出的“岗位期权股”方案，河南某股份有限公司先后召开董事会和股东大会，讨论表决通过了这一方案。此后为执行这两个会议的决议，公司在工商管理机关进行相应的股权变更登记。这些事实表明，从“岗位期权股”方案的提出到通过以至后来的执行，全部是单位行为。
“岗位期权股”方案的实施对象是当时公司董事会、监事会成员以及中层管理人员，而非李某某一人，股权总数为380万左右，《起诉书》中仅仅提到李某某本人名义上得到的200万股的事实，回避了实施“岗位期权股”方案的事实，回避了公司董事会、股东大会依照章程通过方案的事实，由此形成了个人行为的假象，把李某某名义上得到200万股权的行为视为利用职务便利而实施的个人行为。
2、公诉方通过否定股东会决议和股权转让手续的真实性来证明该行为系李某某个人行为的观点不能成立。
（1）公诉方意在否定2005年8月股东会决议的有效性，以此来否定工商变更登记的合法性，否定2003年董事会、股东会会议纪要的合法效力，由此将制作股东会决议并安排工商变更登记的行为认定为李某某的个人行为。
公诉方已经承认2003年11月的董事会纪要和股东大会纪要的真实性，这两个会议纪要即是“岗位期权股”方案真实、合法有效的原始书证，而后来的2005年8月股东会决议只是为执行前两个会议决议、完成工商变更登记所需要的形式文件。判断2005年8月股东会决议的有效性，应该从两方面进行，一是该文件的决议内容与前两个会议是否相符，这一点已没有疑问；二是该文件上署名的签字股东是否有异议，全部签字股东（包括一名代持股东）已经承认签字的真实性，他们对该文件的内容不持异议，这些签字者，一部分为已退股的股东，实际已经没有表决权，但他们已明确表示，既然已经退股，当然愿意协助签署相关的形式变更手续，另一部分为原来参加2003年11月董事会、股东大会的董事兼股东，他们同意实施“岗位期权股”方案的态度是明确的。
其中需要甄别的是证人魏某的证言，他在证言中提到对“李某某变更期权股”登记有意见，此说法与事实不符，因为他本人身为公司总经理兼董事，参加了2003年的两次会议，并没有提出异议，在2005年8月股东会决议上和以后的股权转让手续上都有他的签字，表明他对实施“岗位期权股”方案的态度从未发生变化，对进行工商变更登记没有任何不同意见。需要注意的是，该证人处于公司现任董事长的地位，在实施“岗位期权股”方案中获得的股份（100万股）仅少于李某某，也有被追究职务侵占罪的法律风险，从其前后矛盾的证言看，他本人是深知自己与此案的利害关系的，所以在证言中说出的这几句于李某某不利的话，不可信。
所以，关于“岗位期权股”方案的实施，2005年8月股东会决议的内容并不违背签字股东的真实意思，也符合此前的董事会、股东大会通过的决议内容，该决议的形成为单位行为，绝非被告人李某的个人行为。
（2）公诉方把李某某签署股权转让收付款项证明、没有支付股权对价作为“占有”的一个理由，这与事实不符。
“岗位期权股”是当时公司内部的一个称谓，实际应为岗位股，为现代企业制度中股权激励的一种方式，持有者有分红权，但不享有所有权，因此，包括李某某在内的得到“岗位期权股”的人员，名义上得到这样的股权，但由于不享有所有权，所以没有支付这种对价的必要。
法律允许非上市公司对经营者实施股权激励，实践中是否需要在工商管理机关进行登记，并没有明确要求，不同地区、不同企业有不同的做法。在民法意义上，公司外部的权利人可以认为李某某增加的200万股为其股权，但按照股东会的决定，在公司内部，他享有的这200万股“岗位期权股”只是一种风险股份，在登记后获得名义上的股份，并不等于享有该股份的全部权益，不等于占有该股份。即使在上述工商股权变更手续上存在瑕疵，也属于民事上的问题，与个人利用职务便利侵占本单位财物无关。
（二）关于行为的主观方面
李某某不具有将本单位财物非法占为己有的目的。
1、实施“岗位期权股”方案的过程，已经充分证明这一点。
在2003年，有部分股东对河南某股份有限公司的发展前景不看好，提出退股，由此形成三百多万股的空置股份，当时没有人愿意接受这些股份。公司请某中介机构为此设计解决方案，该中介机构认为应以此为契机调整企业股权结构，以提高管理效率，增进效益，促进公司形成现代企业法人治理结构，其中一项重要措施就是设立“岗位期权股”，公司的决策层、管理层应持有更多股份。该中介机构由此提出具体的股权配置方案，由公司部门经理以上人员持有空置的股份，李某某名义上增持200万股属于该方案的一部分。公司决定采用这一方案。这些事实表明，实施“岗位期权股”方案，是为解决公司股权空置问题、改进公司治理结构、促进公司发展，这是包括李某某在内的全体股东的想法，李某某行为的动机、目的与非法占有无关。
2、公诉方认为李某某没有支付股权对价表明他有非法占有的目的，事实上，签署股权转让收付款项证明的目的是为了完成工商股权变更登记手续，而工商变更登记的目的是为了落实股权结构调整方案，使“岗位期权股”获得法律上的保障，确保公司整体法人治理结构改革的完成，这些都是公司股东一致同意的做法。
3、有关证据表明，李某某对“岗位期权股”与股权的区别是清楚的，态度是明确的，认定他具有非法占有的目的，缺乏依据。
（三）关于行为的后果
在上述“岗位期权股”方案实施后，河南某股份有限公司从未分红，李某某并没有因为名义上增持股权而获得实际利益，也没有处分该200万股权，所以实施股权配置方案的行为没有给公司造成任何损失。
以上分析表明，从涉嫌行为的动机和目的、行为的特点与后果看，起诉书指控的行为并不符职务侵占罪的主、客观要件，罪名不能成立。
第二，关于本案存在的程序问题
被告人李某某以涉嫌挪用公款被立案侦查，至今被羁押480余天，此案历经反贪部门近三个半月的侦查（后移送审查起诉）、第一个审查起诉部门六个半月的审查起诉（含两次退补和三次延期）、一审法院一个半月的审理（后退回）、第二个审查起诉部门一个半月的审查起诉（后建议撤案）。这次经过一个半月的审查起诉（本案第三轮审查起诉），最终以职务侵占罪起诉，对此前挪用公款150万元一项只字未提。
本案《起诉书》记载：“本院受理后，本院反贪局于同年5月25日追加移送审查起诉被告人李某某涉嫌贪污的犯罪事实”，但对审查起诉后为何改变罪名并未作任何说明。
而郑州市中级人民法院指定中牟县人民法院审理此案的指定管辖决定书写明：“由侦查机关侦查终结的被告人李某某涉嫌职务侵占罪一案，经审查，该案符合《刑事诉讼法》第二十六条的规定，决定由你院依照第一审程序审理此案。”涉嫌职务侵占部分依法应由公安机关立案侦查，检察机关的自侦部门在发现后应依法将其移送有管辖权的公安机关；这里并没有明确具体的侦查机关，目前未发现有哪家侦查机关曾对李某某涉嫌职务侵占的行为进行侦查。
事实上，反贪部门在侦查挪用公款150万元事实过程中，曾对李某某占有200万元一事进行调查，此后并没有当作犯罪行为处理（移送公安机关侦查或移送审查起诉），至今与李某某实施同一行为、同样获得“岗位期权股”的魏某等人没有被追究刑事责任，表明办案机关并没有把这些行为视为犯罪。李某某却受到不同的“待遇”，在起诉挪用公款罪不成后，办案机关违法再次启动审查起诉程序，由此在违法审查起诉、非法羁押李某的期限内，将此项事实以贪污罪的名义追加移送审查起诉，最终在起诉时变更为职务侵占。这一行为规避了有关管辖的法律规定，僭越了公安机关的侦查权，也违反了有关审查起诉期限的法律规定。
因此，关于涉嫌职务侵占一项，是侦查机关在未依法移送有管辖权的公安机关后，在没有发现新的事实和证据的情况下，在没有法律依据的审查起诉阶段内，对曾经初查过但没有正式立案的行为重新进行侦查、移送审查起诉的行为，而审查起诉机关对此并没有进行严格审查，依法要求其撤回，所以辩护人请求审判机关严格把关，再次审查本案的全部程序材料，依法将本案退回公诉机关。
另外，《刑事诉讼法》第二十六条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”就本案指控事实看，行为地在郑州市二七区，不存在“管辖不明“的情形，即使按照后一种情形，也应指定在由郑州市二七区人民法院在受理后，再审查是否符合移送条件。因此，关于本案审判管辖的合法依据，也请给予审查。
综上所述，现有证据已经充分证明，公诉机关指控被告人李某某的涉嫌行为不属于个人行为，而是其所在公司的单位行为，不具有利用职务便利非法占有的行为特征，其本人不具有非法占有本单位财物的故意，也没有因为名义上增持200万股权而获得实际利益，没有给公司造成任何损失，所以不构成职务侵占罪；同时，本案在立案侦查、审查起诉等阶段有严重违背法定程序的行为，本案的诉讼活动缺乏合法依据。
因此，辩护人请求判决被告人李某某无罪，并对本案中违反法定程序的问题依法作出相应的处理。
被告人李某某辩护人：王九川 2009年8月7日
【补充辩护意见（一审第二次开庭）】
第一，本案的焦点问题是：如何理解、界定被告人李某某被指控侵占的“股权”，具体讲，就是：该股权是所有权意义上的股权，还是干股。
公诉机关把这200万股当作基于股东资格而享有的参与公司管理的权利，当作以出资为前提而获得的一种财产所有权。李某某在公司工商登记中显示的这200万股，并不具有上述特点。
从事实上看，2003年的董事会纪要和股东大会纪要有明确的记载：这200万股是岗位期权股；当时的董事会秘书何某和董事、股东代表王某等证人已经明确证明这是岗位期权股，是公司的一种激励方式；在2005年8月份用于工商登记的材料中，有当时的股权设置方案等材料，明确写明是“岗位期权股”，这个方案是股东大会通过的，这些材料是侦查机关从工商局的公司档案中调取的，也是被公诉机关确认的原始书证。
所谓的“岗位期权股”，实际上就是“岗位股”，名义上的持有者并不是因为出资而获得股权，是因为自己拥有的岗位职务而获得，所以不享有所有权，只有分红权，分红的依据是个人的岗位表现和公司业绩。这种权益有时也被看作“干股”，所以没有出资购买的必要。
目前，关于岗位股、干股的设置缺乏统一的、明确的法律规定，但在多年来各部门、地区相关的政策中，对奖励股份等做法一直是给予肯定和鼓励的。很多企业为使这种激励机制得到保障，到工商机关进行形式上的股权登记，但在公司内部，还是公认的岗位股、干股。把这种不具有所有权性质的权益当作职务侵占的财产对象，是没有法律依据的。
在明确了这200万股的这一性质后，其他的问题就简单了。
第二、本案的另一个焦点问题是：指控的行为是个人行为，还是单位行为？
董事会、股东大会两个会议纪要、相关证人证言和工商登记材料等证据已经证明，200万“岗位期权股”方案是公司决策机构依照章程履行相应的决策程序通过的，即使在相关的材料、手续上有瑕疵，也不影响决策的有效性，公诉机关回避这些集体决策的事实，把单位行为说成是个人行为。职务侵占是利用职务便利的个人行为，既然是单位行为，当然谈不上职务侵占。
公诉机关调取某中介机构为公司提供的管理模式手册，认为这些手册是在2004年提供的，但公司的董事会、股东大会是在这以前的2003年召开，所以股权设置是依据某中介机构提出的方案的事实不成立。事实上，手册只是某中介机构工作内容的一部分，在2003年，某中介机构早就为公司提供了很多口头咨询，其中岗位股的设计是重要内容；从时间上看，也不存在矛盾，公司和某中介机构签订咨询协议的时间是2003年10月，而董事会、股东大会的召开时间是2003年11月。
需要强调的是，有关某中介机构咨询的事实不是关键问题，关键是董事会、股东大会讨论通过岗位期权股是不是事实，关于某中介机构的问题并不能影响董事会、股东大会两个会议纪要的有效性。
第三，从行为后果看，李某某的行为没有造成危害后果，他既没有实际占有这200万股，也没有分红。
侦查机关针对这200万股所做的价值审计，也是没有意义的，对岗位股、干股怎么能进行审计？
另外，从审计的标准看，选择2005年4月30日作为截止日期，无法让人理解。假设这200万股是真正的股权，也应选择行为人“占有”的日期来计算，如当时股东大会通过的日期（2003年11月），或者是在工商局进行股权登记的日期（2005年8月）。
根据辩护人调查了解的情况，在2003年11月底、2003年11月底，公司的净利润、未分配利润都是负数，在千万元以上，从2002年到2005年，每年度的未分配利润都为负数，从负五千多万元到负一千多万元不等，公司至今还是处于严重亏损状态。这次审计所作的审计调整，是选取了一个未分配利润为正数且数值较大的日期作为截止日期，来证明被侵占“股权”的价值，而且还没有考虑到成本核减问题，这种做法显然是错误的。
第四，从主观上看，李某某也没有私自占有的故意。
当时公司严重亏损，不少股东纷纷退股，咨询公司认为股权结构不合理，缺少激励机制，企业需要稳定，至少需要一个形式上“好看”的股权结构，以利于公司发展，李某同意这种观点，他认为，公司的负责人应该敢于承担风险，所以这也是在工商局把包括200万股在内的有关负责人的岗位股进行变更登记的一个原因。
2001年郑州市政府的6号文鼓励国有企业经营者持大股，尽管公司不是国有企业，但在当时的大背景下，文件提出的经营者持大股的政策精神对非国有企业也有不小的影响，李某某等公司董事、股东也受到影响，这也是和某中介机构探讨“岗位期权股”方案的另一个原因。
所以在主观上，李某某认为，在公司实施“岗位期权股”方案，是对企业和个人都有好处的措施，并没有私自占有的想法。
第五，本案对相关行为人适用法律不公正。
公司当时的总经理魏某，也获得100万的岗位股，并且也在工商局进行了变更登记，他本人参加了董事会、股东大会，在会议纪要和以后的工商变更登记手续上有他的签字，除股份数额不同外，他的上述行为事实和被告人李某某几乎没有区别。但是，他到今天还是本案的证人，并没有被追究刑事法律责任。
公诉机关认为魏某在主观上并不知道工商变更的事实，所以不具有占有的故意，唯一的依据就是魏某本人的说法，这种解释不能成立。第一，他在股权转让、股东会决议等许多工商变更登记手续上都有亲笔签字，这些证据是原始书证，不容置疑；第二，这位证人和本案被告人有利害关系，他的说法是在推卸责任，这从他前后矛盾的证言中可以得到证实。
对同样的行为，为什么作出不同的处理，一个身为自由人，一个被羁押500多天、被多次起诉？这些问题对审理本案很重要，请合议庭给予考虑。
第六，本案诉讼程序严重违法。
这起案件，最初起于挪用公款一项，期间经历了两个审查起诉机关的三轮审查起诉和一个法院的一审，其中的程序违法问题相当严重。另外，职务侵占这个案件，究竟由哪一家侦查机关立案管辖，因为什么理由被指定本法院审理，至今看不到相应的完整的法律文书和明确的法律依据，对这些问题，辩护人在上一次庭审有详细的分析，今天不再重复。
所以，无论是从程序上讲，还是从实体上看，李某某都应该获得无罪判决。
被告人李某辩护人：王九川律师
2009年10月30日