第十五条 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
由于实践中存在大量的分包关系以及项目具体由实际施工人建设完成的现象,故对此问题在法律无直接规定情形下需要通过制定司法解释予以明确。按照本条规定,总承包人、分包人、实际施工人均应对工程质量负责,出现质量问题时需承担连带责任,在诉讼程序上即表现为发包人可以将上述主体均作为被告提起诉讼。
一、发包人与相关主体之间的法律关系问题
本解释并非适用于全部建设工程合同,只适用于建设工程施工合同纠纷案件。
1、关于总承包人的问题
我国《建筑法》提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位:但是,不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
2、关于分包人的问题
《建筑法》第二十九条第一款中规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
本条所称的总承包人是指施工总承包合同的承包人,与建设工程的总承包人的内涵和范围是不一样的。施工分包合同是相对总承包合同而言的,是施工总承包人将所承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑施工企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给专业施工企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包人或者专业承包企业将其承包或者分包工程的劳务作业发包给劳务作业分包企业完成的活动。
3、关于实际施工人的问题
《民法典》中“施工人”涵盖了建设工程施工合同的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人需要指出的是,《民法典》中“施工人”身份的认可是以施工合同合法有效为前提,相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。本条中“实际施工人”与总承包人、分包人是并列的,其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同,专指非法转包和违法分包的承包人。
在本解释中有几个条款使用了“实际施工人”的概念,均是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人,等等。
二、总承包人、分包人、实际施工人作为共同被告的法律基础
《建筑法》第二十九条第二款规定,建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。该法第五十五条规定,建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。实务中涉及建设工程项目的,经常需要履行招投标程序。而《招标投标法》第四十八条中规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体,非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责;接受分包的人就分包项目承担连带责任。
总承包人和分包人就建设工程质量对发包人承担连带责任,有较为明确的法律依据,很好理解。那么,实际施工人为何就建设工程质量对发包人亦要承担连带责任?实际施工人多发生于合同无效背景之下,根据《民法典》第一百五十七条规定,民事法律行为无效后,因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还的或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。如上,合同无效应当按照过错承担赔偿责任。
《建筑法》第六十七条规定,承包单位有将承包的工程转包,或者违法进行分包的违法行为,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。违法分包和转包合同中,总承包人对签订转包和违法分包合同在主观上存在过错,转承包人和分包人明知违法而与总承包人订立合同,在主观上同样存在过错,应与总承包人共同对工程质量承担过错责任。故本条规定实际施工人应当与总承包人、发包人对工程质量承担连带责任是有法律依据的,也是符合法理的由于前一种情况属于履行合法的合同,后一种情况属于无效合同,故表述上区分为“连带责任”和“连带赔偿责任”,主要是因为履行无效合同造成的损失,应当按照过错原则承担赔偿责任。
由于总承包人、分包人、施工人就建设工程质量对业主承担连带责任,体现在程序上,分包人可以提起以总承包人、分包人、施工人为共同被告的诉讼。
三、审判实践中应注意的问题
人民法院审理此类案件时,应当注意本条规定“实际施工人”的含义与法律规定中“施工人”内涵并不一样。创设出“实际施工人"的概念,是为解决现实生活中大量直接负责工程项目实施的人员与发包人之间不存在合同关系或者该实施人与承包人一方所签合同多被认定无效情形下,那些发包人遭遇质量纠纷、实际建设工程项目的人如何主张工程款特别是工人工资等实际问题,遵循立法基本精神前提下,制定出的有特定含义的表述。
另外,本条规定侧重从保护当事人合法诉权角度出发,赋予当事人特别是作为发包人的原告以选择权,其可以选择将三类主体共同作为被告,也可以仅仅选择其中部分主体提起诉讼。当然,如果出于为彻底查明案情、妥善解决纠纷原因,人民法院认为有必要追加原告未起诉的当事人的,也属于本解释应有之意。