一、常见风险
1、未开展岗前安全培训,未告知可能的职业危害
要做好岗前培训工作、告知职业危害;同时提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和劳动保护用品,严格防止人身与财产遭受损害与损失这些对用人单位和职工来讲都是一种利益保护。
法律依据
《劳动法》第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。
《劳动法》第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。
《劳动法》第五十六条 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。
劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为,有权提出批评、检举和控告。
2、用人单位未参加工伤保险
用人单位未为职工参加工伤保险,职工发生工伤事故,按《工伤保险条例》规定其所有费用全部由用人单位承担,如支付医疗费用、残疾补助金、一次性就业补助金和医疗补助金等费用。
法律依据
《工伤保险条例》第六十二条第二款 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
3、发生工伤时,用人单位未采取措施及时救治
发生工伤时,事关人身安全及财产损失。用人单位必须积极展开施救使职工得到及时治疗并使人身损害和财产损失降到最低限度。工伤事故是按无过错责任原则来承担责任的。工伤事故的发生往往会涉及用人单位安全生产责任,如未及时采取措施不但要承担赔偿责任,还要承担行政责任或者刑事责任。
法律依据
《工伤保险条例》第四条第三款 职工发生工伤时,用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。
《安全生产法》第八十三条 生产经营单位发生生产安全事故后,事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。
单位负责人接到事故报告后,应当迅速采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门,不得隐瞒不报、谎报或者迟报,不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。
《安全生产法》第一百一十条第一款 生产经营单位的主要负责人在本单位发生生产安全事故时,不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的,给予降级、撤职的处分,并由应急管理部门处上一年年收入百分之六十至百分之一百的罚款;对逃匿的处十五日以下拘留;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
4、未在法定期限内申请工伤认定
发生工伤事故,用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。此类风险在实践中多有发生,如用人单位相关人员由于某些原因未能及时申请工伤认定导致申报工伤超过法定期限,就要承担医疗费的风险。
法律依据
《工伤保险条例》第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
二、常见问题
1、用人单位拒付工伤保险待遇,能否申请基金先行支付?
劳动者发生工伤维权,按照通常的途径应当先要求认定工伤,然后再要求所在用人单位按照工伤保险待遇标准进行赔偿。但由于用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费,而且还拒绝赔偿工伤保险待遇。如果劳动者通过仲裁、诉讼程序处理的时间较长,劳动者的工伤待遇赔偿要求不能及时得到满足。因此,依据《社会保险法》第 41 条规定:“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。”建立了工伤保险基金的先行支付制度,即当用人单位拒绝支付工伤保险待遇时,劳动者或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险费经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇,并告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况。据此,用人单位拒付工伤保险待遇,劳动者能申请基金先行支付。
法律依据
《社会保险法》第三十三条 职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
《社会保险法》第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
2、用人单位招用已到退休年龄的劳动者“工伤”如何处理?
有的用人单位招用劳动者时其已经超过 60 周岁,之前也没有参加社会保险,如果工作时受伤了劳动者要求工伤认定,该怎么办?
首先应当厘清劳动者与用人单位是否构成劳动关系。《劳动合同法》第 44条第2项明确规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第 32 条第1款规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”是否享受养老保险待遇或者领取退休金是界定劳动者主体资格的标准。
用人单位招用劳动者时其已经超过 60 周岁之前也没有参加社会保险,如果工作时受伤了劳动者要求工伤认定,针对这一情况全国各地认定尚未统一江苏、北京、四川川、河南等地认定为不属于建立劳动关系的对象;广东认定为双方形成的用工关系,按劳动关系处现;浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第 14 条规定:“劳动者超过法定退休年龄,仍接受单位聘用的,其与聘用单位之间构成劳务关系,劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的,不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金,且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇应予支持。”有的地方将在原单位继续工作的认定为劳动关系。
而人力资源社会保障部《关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见(二)》对达到或超过法定退休年龄分别作了两种情况的规定:(1)达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。(2)用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。
因此,用人单位要参照当地的政策来认定劳动者是否具有主体资格,区分适用工伤还是人身损害赔偿的相关法律规定。
法规依据
《劳动合同法》第四十四条第二项 有下列情形之一的,劳动合同终止:
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》
第三十二条第一款 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议,而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》
十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者息职业病,其向聘用单位主张工伤保险待遇的,应否支持?
答:劳动者超过法定退休年龄,仍接受单位聘用的,其与聘用单位之间构成劳务关系,劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的,不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金,且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇应予支持。
人力资源和社会保障部《关于执行(工伤保险条例》若干问题的意见(二)》
二、达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。
3、劳动者“放长假”期间到其他用人单位工作时受伤,是否属于工伤?
在现实生活中,有的用人单位因效益不好或者经营不善等原因,给劳动者放长假,而劳动者为了生计不得不到其他用人单位工作,这是常有的事。那么劳动者到其他用人单位工作的性质应该属于什么性质?
该劳动者工作性质应属于兼职性质。然而,兼职并非法律上认定的劳务关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第 32 第2款的规定,在原单位放长假的人员与新用人单位发生用工争议,人民法院应当按劳动关系处理。据此,劳动者“放长假”期间到其他用人单位工作过程中受伤并符合《工伤保险条例》相关规定的,依法应当认定为工伤。
法律依据
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》
第三十二条第二款 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。
《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的:
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害成者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通客运轮渡、火车事故伤害的:
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
4、职工在交通事故中负主要责任能否认定工伤?
遇到职工在交通事故中受到的伤害申报工伤时,首先应当区分事故是在什么情况下发生的,这是最关键的。具体有以下几种情况:
第一,如果职工是在上下班途中发生的交通事故,应根据《工伤保险条例》第14条第6项“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定,来衡量认定工伤。这种情况下,职工在非本人主要责任的交通事故中受伤才可认定工伤。用人单位或者职工申报时,应当提供交警部门出具的交通事故认定书。
第二,如果职工在单位是从事驾驶员工作,在用人单位安排下驾驶单位车辆执行工作任务时,该车辆发生交通事故,导致驾驶员受伤的,无论驾驶员本人在事故中负主要责任还是次要责任,都应当依据《工伤保险条例》第 14 条第1项“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”以及第5项“因外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定,来衡量认定工伤。这一情况下的工伤认定,适用无过错补偿原则,职工如因疏忽受伤、即使违反用人单位的操作规程或者行为,对负伤、致残、死亡负有责任或者过错,都应当认定为工伤并享受工伤保险待遇。
第三,如果职工不是驾驶员,但是在执行用人单位安排的工作任务时负伤,此交通事故受伤无论该职工本人在事故中负主要责任还是次要责任,同样应当依据《工伤保险条例》第 14 条第1 项的规定认定为工伤。鉴于上述情况,在工伤认定过程中除了职工在上下班途中发生交通事故要求非本人主要责任外,其余受伤情形不应考虑受伤职工的责任问题。而应考虑申请工伤认定的职工与用人单位是否存在劳动关系;事故的发生是否与受伤职工的工作职责或者任务有关,是否发生在工作时间、工作场所或者工作岗位上等。
另外,也有例外情形。《工伤保险条例》第 16 条规定:“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)故意犯罪的:(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的。因此,发生交通事故时职工有故意犯罪等行为的,无论在交通事故中负主要责任还是次要责任,均不能认定为工伤。
法律依据
《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一) 在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二) 工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性作受到事故伤害的;
(三) 在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四) 患职业病的;
(五) 因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六) 在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通客运轮渡、火车事故伤害的;
(七) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
《工伤保险条例》第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:
(一) 在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(二) 在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(三) 职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第十六条 职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:
(一) 故意犯罪的;
(二) 醉酒或者吸毒的;
(三) 自残或者自杀的。
5、因工致残而调岗,工资待遇能不能降?
劳动者在工作中不幸受伤,经人社部门认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为7 级。该劳动者治疗康复后并上班,由于其致残程度已不适应原来的工作岗位,用人单位决定根据其技能水平情况调整了工作岗位;但该劳动者在调整工作岗位后,其工资待遇标准降低了。那么因工致残而调岗工资待遇能不能降?
工伤职工已经因工伤获得了相应的权利,根据同工同酬的原则,在调岗后可以降低工资待遇。理由如下:
第一,工伤或因工致残的职工已经因工伤获得了相应的补偿。《工伤保险条例》第 37 条规定,“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13 个月的本人工资,八级伤残为11 个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”以上待遇支付,在一定程度上弥补了工伤职工因工致残后的收人水平降低。
第二,因工致残的职工已经获得了不同于普通职工的“额外权利”。《劳动合同法》第 42 条规定,劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。据此,因工致残的职工除存在《劳动合同法》第 39 条规定情形的,用人单位不得以其“不胜任工作”“医疗期期满”“客观情况变化”“经济性裁员”等单方面解除与因工致残职工的劳动合同关系。如果是普通职工,当上述情况出现时,用人单位则可以解除其劳动合同。
第三,“调岗调薪”本身就是为了实现分配公平。《劳动法》第 46 条第1款规定:“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。”在不同的岗位上,由于劳动者的付出以及对用人单位的贡献不同,因此根据岗位确定工资待遇标准是工资分配的基本原则。如果工伤职工调岗后,仍然享受高于新岗位工资水平的待遇,这对新岗位上的其他职工来说,就会构成“不公平”。
第四,现行有效的法律法规并未规定,因工致残的职工在调岗后不能降低工资待遇或者需要维持某一标准的待遇。
当然,对工伤职工调岗降薪必须遵守一定的原则:一是必要原则。工伤职工因工致残后.如果仍然能够继续胜任原工作岗位用人单位则不得因其伤残而调岗。二是合理性原则。工伤职工确实需要调整岗位时,一定要结合其伤残状况以及其职业技能特长,在合理范围内为职工提供岗位,避免新岗位与原岗位存在太大的差异。三是同岗待遇就高原则。工伤职工调到新的工作岗位后基于“同工同酬”的原因其工资标准降低。但是,如果在同一岗位的工资标准上存在“级差”用人单位应当按照同岗位工资的最高等级标准确定工伤职工在新岗位上的工资标准。
法律依据
《工伤保险条例》第三十七条第一款 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:
(一) 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13 个月的本人工资,八级伤残为 11 个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;
(二) 劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
《劳动合同法》第四十二条第二项 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
《劳动法》第四十六条第一款 工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。
6、劳动者回家顺路办公事,遭遇事故能否认定为工伤?
在离下班还有30分钟时劳动者所在车间主任找到他让他提前下班顺路将本单位装有机床零件的邮件送到快递公司。
该劳动者照办,但在骑电动自行车行驶至距离快递公司不远处时由于车速过快,不慎摔倒,造成右手臂骨折。交警部门出具交通事故责任认定书认定该劳动者因车速过快负全部责任。之后,该劳动者以“因工外出期间由于工作原因受到伤害”为由,提起工伤认定申请。而用人单位却以其在上下班途中,受到因本人主要责任的交通事故伤害为由,认为不应认定为工伤。那么,该劳动者遇事故能否认定为工伤?
《工伤保险条例》第14条第5项定劳动者工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,应认定为工伤。这里的“因工外出”是指职工不在本单位的工作场所范围内,由于工作需要被领导指派到本单位以外工作;或者为了更好地完成工作,自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。“外出”包括两层含义:一是指到本单位以外但在本地范围内;二是指不仅离开了本单位,而且到外地去了。因此,该劳动者事故发生当天是因工作需要,被车间主任指派去本单位以外为单位邮寄快件,发生事故时,其还没有到达快递公司,即工作行为还没有结束,应属于“因工外出期间”。
当然,从表面上看,该劳动者“因工外出”的路线从属于其“下班回家”的路线,即属于其下班回家路线中的一段。但不能据此简单推断该劳动者在整条路上发生的行为都是为了达到“回家”的目的,即不能机械地将该线路定性为该劳动者的“下班回家路线”。虽然在整条路上,“回家”是该劳动者当天的最终目的,但在达到最终目的之前,该劳动者还必须先完成领导交付的任务。这样一来,该劳动者日常“回家路线”的前段,即从用人单位到快递公司的路线发生了性质上的变化,由原来“日常回家路线”变成“因工外出路线”。
据此,该劳动者应当按照《工伤保险条例》第 14 条第5 项的规定认定为工伤,即便是交警部门认定该劳动者负事故全部责任,工伤认定机构也不能依据《工伤保险条例》第14 条第6项的规定认定工伤。
法律依据
《工伤保险条例》第十四条第五、六项 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(五) 因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六) 在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通客运轮渡、火车事故伤害的;
7、劳动者离职当天下班遭遇交通事故,能否认定为工伤?
一位劳动者劳动合同到期,用人单位决定与劳动者终止劳动合同。碰巧的是,该劳动者在办完离职手续的当天下班回家路上,被一辆卡车撞伤。该劳动者家属要求用人单位申报工伤认定。但是用人单位认为,该劳动者已经办理了离职手续,与公司无劳动关系,不应认定为工伤。那么,在此情况下受伤,能不能认定为工伤?
在工伤认定过程中劳动者与用人单位存在劳动关系是一个基本前提。那么该劳动者离职当天和用人单位之间是否还存在劳动关系。对于劳动关系存在与否的证据,先要查核劳动合同。劳动合同约定的期限就是劳动关系存续的起始时间,但是这个到期的时间是劳动合同最后一日的下班时间?还是离开办公场所的时间?抑或其他时间?办理离职手续不代表劳动关系的终止,劳动者与用人单位属于期满不再续订而终止。根据相关规定,劳动合同届满日应当是以劳动合同约定期限的最后一日的24 时为准。但是,能否认定为工伤,还要看该劳动者在下班途中遭遇的交通事故中承担的责任如何。只有被道路交通部门作出在交通事故中承担“非主要责任”的结论,该劳动者才能被认定为工伤。
法律依据
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
5. 劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的,当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。
劳动合同的终止时间,应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。
《工保保险条例》第十四条第六项 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(六) 在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通客运轮渡、火车事故伤害的;
8、下班路上顺道取款,是否属于“下班途中”?
劳动者下班后骑电动自行车回家,途经银行 ATM 机便去取工资款。取款后,劳动者行至家门口时,与一辆轿车相撞受伤。交警部门认定劳动者不承拍事故责任。对于该劳动者伤害是否应当认定为工伤引发行政诉讼,那么,劳动者在下班路上顺道取款,是否属于“下班途中”?
根据《工伤保险条例》的相关规定,上下班途中遭遇非主要责任的交通事故受伤应当认定为工伤。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第6条规定:“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中’的,人民法院应予支持:(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;(二)在合理时间内往返于工作地与配偶父母子女居住地的合理路线的上下班途中;(三)从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中;(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”因此,要确认是否属于“上下班途中”,必须要审查“合理时间与“合理路线”这两个不可缺一的要素。
一是时间要素,即上下班时间是否合理,是指综合考虑劳动者的路线、交通工具而计算出的相对合理的一个时间范围。只要有证据明确是为了工作,劳者在前往或者离开工作地的途中,在合理长的范围内所遭遇的非本人主要责的交通事故伤害都应认定为工伤。二是空间要素,即往返于工作地和居住地的路径是否合理。上下班途中原则上是以劳动者生活区域为一点、其工作区域另一点的合理路径;包括此间在不偏离上述合理路径的原则上,劳动者为解决基本生活所需而经过的合理地点。如中途为解决如厕问题而绕一点路,或者顺便至附近农贸市场买一点食品等,也应视为合理路径。
人民法院审理后认为,该劳动者下班回家途经银行顺道取工资款,是下班路上合理的短暂停留,整个过程仍属于法律意义上的“上下班途中”,并且该劳动者在事故中不承担责任,其伤害应当认定为工伤。
法律依据
《工伤保险条例》第十四条第六项 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通客运轮渡、火车事故伤害的;
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的,人民法院应予支持:
(一) 在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中;
(二) 在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中;
(三) 从事属于日常工作生活所需要的活动,且在合理时间和合理路线的上下班途中:
(四) 在合理时间内其他合理路线的上下班途中。
9、劳动者退休后发现患职业病,如何获得工伤保险待遇?
职业病是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和有毒有害物质而引起的疾病。法律规定用人单位不但应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护,而且在与劳动者订立劳动合司(聘用合同)时,应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业防护措施和待遇等如实告知劳动者,并在劳动合同中写明,不得隐瞒或者欺骗。因此,如果劳动者退休前所从事的岗位属于有职业危害的岗位,经确诊为职业病,根据人力资源和社会保障部《关于执行(工伤保险条例)若干问题的意见》第8条规定“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员,可以自诊断、鉴定为职业病之日起一.年内申请工伤认定,社会保险行政部门应当受理:(一)办理退休手续后,未再从事接触职业病危害作业的退休人员;(二)劳动或用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后,未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定,前款第(一·)项人员符合领取一次性伤残补助金条件的,按就高原则以本人退休前 12 个月平均月缴费工资或者确诊职业病前 12 个月的月平均养老金为基数计发。前款第(二)项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的,按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。
如果劳动者的职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)中明确有用人单位,该用人单位已经在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费,则按《工伤保险条例》的规定,分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇;该用人单位没有依法为该职工缴纳工伤保险费,则根据《职业病防治法》第 59 条规定其医疗和生活保障由该用人单位承担。故用人单位按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇。
即使劳动者的职业病诊断证明书中无法明确用人单位,也可以获得相应的社会救助。《职业病防治法》第61 条规定“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人,可以向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况,采取其他措施,使前款规定的职业病病人获得医疗救治。
罹患职业病的劳动者在获得工伤保险的待遇同时,还可以依据民事法律要求用人单位赔偿,如《职业病防治法》第 58 条规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。”因此,即使劳动者退休,也可以依法获得职业病确诊后的待遇。
法律依据
人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》
八、曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员,可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定,社会保险行政部门应当受理。
(一) 办理退休手续后,未再从事接触职业病危害作业的退休人员;
(二) 劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后,未再从事接触职业病危害作业的人员。
经工伤认定和劳动能力鉴定,前款第(一)项人员符合领取一次性伤残补助金条件的,按就高原则以本人退休前 12 个月平均月缴费工资或者确诊职业病前 12 个月的月平均养老金为基数计发。前款第(二)项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的,按本人终止或者解除劳动、聘用合同前 12 个月平均月缴费工资计发。
《职业病防治法》第五十八条 职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。
第五十九条 劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参加工伤保
险的,其医疗和生活保障由该用人单位承担。第六十一条 用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人,可以向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况,采取其他措施,使前款规定的职业病病人获得医疗救治。
10、补缴工伤保险费后新发生费用由谁支付?
用人单位没有参加工伤保险,如果劳动者发生工伤事故,其工伤费用应当由用人单位承担。但劳动者发生了工伤以后,用人单位参加了工伤保险,该劳动者新发生工伤费用能否由工伤保险基金支付?回答是肯定的,按照法律规定应当由工伤保险基金和用人单位支付。
《工伤保险条例》第 62 条第3 款规定,用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照该条例的规定支付新发生的费用。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第 12 条对“新发生的费用”作出解释,即《工保险条例》第 62 条第3 款规定的“新发生的费用”,是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的在参加工伤保险后新发生的费用。人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例)若干问题的意见(二)》第3 条对《工保险条》第62 条第3 款规定的“新发生的费用”作进一步的解释,即《工伤保险条例》第62 条规定的“新发生的费用”,是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工,在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用,按不同情况予以处理:(一)因工受伤的,支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金;(二)因工死亡的,支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。因此,补缴工伤保险费后新发生的费用应由工伤保险基金支付。
法律规定
《工伤保险条例》第六十二条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3 倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》
十二、《条例》第六十二条第三款规定的“新发生的费用”,是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的,在参加工伤保险后新发生的费用。
人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》
三、《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”,是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工,在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用,按不同情况予以处理:
(一) 因工受伤的,支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴,以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金;
(二) 因工死亡的,支付参保后新发生的符合条件的供养亲属抚恤金。
11、过了申请时效,工伤职工的待遇由谁承担?
工伤职工向工伤保险行政部门提出工伤认定申请,工伤保险行政部门以超过工伤认定申请时效为由,作出不予受理通知书。那么,过了申请时效,工伤职工的待遇由谁承担?
《工伤保险条例》第17 条规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30 日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”
根据上述规定,申请工伤认定主体有三类:一是职工所在单位;二是工伤职工或者其直系亲属;三是工会组织。由于工伤保险实行的是用人单位责任原则,工伤事故发生或者职业病被确诊之后,为了保障职工的合法权益,促进单位的安全生产,法律要求职工所在单位承担首要的工伤申请义务。因此,对用人单位而言,申报工伤是义务,在法条上用的是“应当”,即“必须”意思。如果用人单位在事故伤害发生之日起 30 日内提出工伤认定申请,工伤保险待遇中应当由工伤保险经办机构承担的部分,经办机构将依法予以承担;如果用人单位过了30 日才申报工伤,申报工伤前已经发生的工伤待遇全部由用人单位承担。对工伤职工而言,如果用人单位未规定时限申报职工工伤认定的申请,工伤职工或者其近亲属在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请。因此,在法条上用的是“可以”,即职工去申报“可以”,不去申报也“可以”,职工有权作出选择。工伤职工逾期未行使,不会产生时限中止,只产生不再受理劳动者的工伤认定申请。
工伤职工逾期未行使,工伤保险行政部门不受理劳动者的申请,只导致职工丧失了由工伤保险基金支付工伤待遇的机会,并不是说工伤职工就不能享受工伤待遇,也不是说工伤保险行政部门不受理工伤认定就免除了用人单位负担工伤待遇的责任。
根据法律规定,工伤待遇的支付主体有两个:一是工伤保险经办机构;二是用人单位。在用人单位参加工伤保险统筹并依法申报工伤的情况下,由工伤保险经办机构支付相应部分,用人单位承担单位承担部分。用人单位和工伤职工均未在法定时限内申请工伤认定,即使用人单位参加了工伤保险统筹,但由于未经法定程序认定工伤,使原本可由工伤保险经办机构支付工伤职工工伤待遇的途径和程序丧失。但这并不意味着受伤职工工伤待遇权益的绝对丧失。用人单位在其职工受伤后不积极履行这项义务,最终导致申请工伤认定超过时限,那么由此引发的后果和责任只能由用人单位承担。
法律依据
《社会保险法》第三十三条 职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
《社会保险法》第三十六条第一款 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。
《社会保险法》第四十一条第一款 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。
《工伤保险条例》第十七条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30 日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 1 年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。