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一、常见问题
1、违规与处于孕期、产期哺乳期的女职工解除劳动合同
此风险在实践中经常发生，既损害女职工的权益，又会给单位造成经济损失。
法律依据
《劳动合同法》
第四十二条第四项 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《女职工劳动保护特别规定》
第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退与其解除劳动或者聘用合同。
2、违规解除工伤职工劳动合同
工伤职工受劳动法律特殊保护，除法律特别规定外一般不得解除。
法律依据
《劳动合同法》
第四十二条第二项 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
3、未保留职工提出协商解除劳动合同的书面证据
合规指引]职工提出协商解除劳动合同，用人单位无须支付经济补偿，但由于用人单位疏于保留相关证据材料导致解除劳动合同的真正原因无法判断，从而会给用人单位带来不利后果。现实中，用人单位常犯此错误而承担赔偿责任。
法律依据
《劳动合同法》
第四十六条第二项 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《劳动争议调解仲裁法》
第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供:用人单位不提供的，应当承担不利后果。
4、医疗期满，解除劳动合同
合规指引]劳动者患病或者非因工负伤其医疗期届满后，用人单位可否与其解除劳动合同，关键在于是否符合两个法定条件:一是劳动者不能从事原工作:二是劳动者不能从事另行安排的工作。只有符合解除条件才可以解除劳动合同。否则，属于违法解除劳动合同，用人单位将会承担相应的法律责任。
法律依据
《劳动合同法》
第四十条第一项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
5、不胜任工作，解除劳动合同
劳动者在生产经营活动中要发挥自己的能力和作用，提高工作效率，按时完成工作任务。由于劳动者自身能力的原因，无法按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，在这样的情况下用人单位可以考虑与其解除劳动合同。但应把握两个法定要求:一是对劳动者进行调岗；二是对其进行专门培训。通过调岗或者培训仍然不能胜任工作的，用人单位可以作出解除劳动合同的决定。需要特别注意的是如果用人单位擅自解除劳动合同，就要承担违法解除劳动合同的不利法律后果。
法律依据
《劳动合同法》
第四十条第二项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
6、客观情况发生变化，解除劳动合同
企业在生产经营过程中，会遇到如自然条件发生变化、企业搬迁、企业被兼并、企业资产转移等使原劳动合同不能履行或者不必要履行的情况。发生上述情况时，根据变化后的客观情况由双方对劳动合同进行变更协商，直到达成一致意见。如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同已经不能继续履行，在这种情况下，用人单位只能解除劳动合同，但需要按照法律的规定支付赔偿金。如果用人单位没有与劳动者协商变更劳动合同事宜而是直接以客观情况发生变化为由解除劳动合同的行为就是违法的，将承担法律责任。
法律依据
《劳动合同法》
第四十条第三项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
7、经济性裁员，解除劳动合同
经济性裁员是用人单位遇到企业重整、生产经营发生严重困难等情况时需要解除多个劳动者的劳动合同，此种情形属于用人单位解除劳动合同的一种情形。经济性裁员应当注意四个要件:(1)经济性裁员许可条件(2)用人单位必须符合法定情形；(3)经济性裁员禁止性条件；(4)经济性裁员限制性条件。
法律依据
《劳动合同法》
第四十一条第一歉 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的；
(二)生产经营发生严重困难的；
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
8、用人单位单方面解除劳动合同未依法通知工会
[合规指引]用人单位依法单方面解除劳动合同是法律赋予的权利，也是自主用工权的体现。但用人单位应当将解除劳动合同的理由通知工会，否则会被认为违法解除劳动合同。在诉讼发生之前，用人单位采用书面形式通知工会进行补正就可避免该风险。
法律依据
《劳动合同法》
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一))
第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
9、用人单位未支付竞业限制的经济补偿
劳动合同中约定竟业限制，在解除或者终止劳动合同后，劳动者应当履行竞业限制的义务而用人单位应当支付经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿将导致竞业限期期限提前终止并仍需支付已履行期限内的经济补偿的后果。若用人单位无须对离岗劳动者竟业限制，可在合同解除或终止时提出解除竞业限制的规定，以免发生支付经济补偿的纠纷。
法律依据
《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
10、竞业限制期限内，用人单位解除竞业限制协议
[合规指引]在竞业限制履行过程中，用人单位根据生产经营的情况有权提出解除竞业限制协议。但劳动者可以请求用人单位额外支付 3 个月的竞业限制经济补偿。若用人单位未按约定支付经济补偿将导致竟业限制期限提前终止并仍需支付已履行期限内的经济补偿及额外支付3 个月经济补偿的后果若用人单位无须对离岗劳动者竞业限制，可在合同解除或终止时提出解除竟业限制的规定，以免发生支付经济补偿的纠纷。
法律依据
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》
第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
二、常见问题
1、用人单位没有建立工会组织，解除劳动合同是否合法?
根据《劳动合同法》第 43 条的规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”显然，当劳动者有《劳动合同法》第 39 条和第40条规定的情形时，用人单位要解除劳动合同必须通知本单位的工会组织。否则，将承担解除劳动合同不合法的法律风险。
如果用人单位已经成立了工会组织而未履行通知工会的法定程序那用单位应当承担不利后果。但如果用人单位没有建立工会组织，怎么办呢?首先，《工会法》第2条规定:“工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织。”根据该法条可以看出，工会组织应该是由劳动者申请建立，而不是用人单位的责任。其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第47 条规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”从上述法律规定来看，只是针对“已建立工会组织的用人单位”和“建立了工会组织的用人单位”如没有履行民主程序，属于违反法定程序的违法解除劳动合同行为。但如果用人单位没有建立工会组织，就不应该属于以上法律规定的条款调整范围。因此，不能因为用人单位没有建立工会组织，而认为解除劳动合同是不合法的。
法律依据
《劳动合同法》
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》
第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《工会法》
第二条 工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是中国共产党联系职工群众的桥梁和纽带。
2、医疗期满解除劳动合同，劳动能力鉴定是不是必经程序?
《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定:劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的用人单位可以解除劳动合同。根据上述规定，用人单位解除医疗期满员工的劳动合同，没有涉及劳动能力的鉴定问题。
但是，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(人社部发[2017]87号，已废止)第6条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的用人单位应按其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的 50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的 100%。原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第 35 条规定:请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为1至4 级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇:被鉴定为5至10级的用人单位可以解除劳动合同并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
这是否就意味着，解除患病或非因工负伤职工的劳动合同，劳动能力鉴定是必需的程序呢?
要弄清这个问题，关键要看医疗期满后，劳动者是否仍需治疗休息。如仍需治疗休息，无法上岗和试岗，并且有医院诊断证明的，应当视为“不能从事原工作，也不能从事单位另行安排的工作”的情形，可以解除劳动合同。但是否需要进行劳动能力鉴定则以当地地方性法规为准。如果医疗期满后，劳动者要求岗，与用人单位就是否能从事原工作岗位和单位另行安排工作而产生争议的，应当通过劳动能力鉴定委员会确定“是否能从事原工作”。另外，劳动者申请办理病退或者要求支付医疗补助金的，也需要做劳动能力等级鉴定
法律依据
原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第三十五条 请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。
3、用人单位实行末位淘汰制是否有效力?
末位淘汰制作为人力资源管理中的一种“铁腕”措施，首先需要探讨其合法性问题。在《劳动合同法》实施之前，劳动关系领域遵守的大法是《劳动法》该法第23 条规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”据此，在适用《劳动法》的条件下，如果用人单位将劳动者考核处于末位界定为终止条件出现，并因此“淘汰”职工是合法的。
但是《劳动合同法》实施后，用人单位再实行末位淘汰制，会被认定是违法行为。《劳动合同法实施条例》第 13 条规定，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第 44 条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件由此可知，“末位淘汰制”显然不在上述情形之内。也有用人单位认为，“末位淘汰”可以按解除劳动合同操作，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或老额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。在这里，用人单位混淆了两个概念，即“末位”与“不能胜任”。末位仅仅是一种因为用人单位实行考核排名才会出现的情况，而不能胜任则是因为劳动者的技能不够导致的，二者是不一致的。因此，用人单位不能以“不能胜任工作为由解除劳动合同”的合法行为来为以“末位淘汰为由解除劳动合同”的违法行为作掩盖，那样会给用人单位带来不必要的风险。即使处于末位的职工已经构成不胜任工作情形，根据法律规定，用人单位也要履行培训或调岗程序，否则，淘汰劳动者同样是违法的。
法律依据
《劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止:(一)劳动合同期满的；
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
(四)用人单位被依法宣告破产的:
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭撤销或者用人单位决定提前解散的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》
第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
4、协商解除劳动合同后发现怀孕，能否要求撤销?
用人单位根据生产经营的需要对相关项目予以撤销，该单位人力资源部与某女职工进行了协商。该女职工虽然希望转岗，不同意解除劳动合同，但实在找不到适合的岗位。最后，双方在经济补偿金问题上达成一致后，签署了协商解除劳动合同书。离开公司后，该女职工却意外得知自已怀孕已有一个月。于是，该女职工提出要求以自已不知道怀孕而同意解除劳动合同系重大误解，并根据《劳动合同法》关于女职工怀孕期间不得解除劳动合同为由，要求撤销协商解除劳动合同书，恢复双方的劳动关系。那么，该女职工的行为能否构成重大误解?能否恢复劳动关系?
《劳动合同法》第42 条规定，女职工在孕期、产期哺乳期的，用人单位不得根据《劳动合同法》第40 条第41 条的规定解除劳动合同。也就是说，女职工在“三期”内的，用人单位不得依据劳动者不能胜任工作、医疗期届满、客观情况发4重大变化或者经济性裁员为由单方面解除劳动合同。但对协商解除劳动合同的法律并不禁止。当然，问题的关键在于，该女职工与单位协商解除劳动合同，是否构成重大误解。在《劳动法》《劳动合同法》以及相关的配套法规中是没有关于重大误解”的规定的。目前只能根据《民法典》中关于重大误解进行解释。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民法典》总则编若千问题的解释》第19 条定:“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为缥爱卑 癌法典第一百四十七条规定的重大误解。”
而该女职工在签署协商解除劳动合同书时，应当知道协商解除劳动合同后的法律后果，经过协商，其有解除劳动合同的本意，至于劳动合同解除后发现怀孕系对自己客观情况判断有误，毕竟公司是无法预知其怀孕的。因此，该女职工关于重大误解的主张不能成立。
法律依据
《劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民法典)总则编若干问题的解释》
第十九条第一款 行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。
5、劳动者口头向用人单位提出辞职是否有效?
《劳动合同法》对劳动者单方提出解除劳动合同形式分为两种:其一，是预告辞职，即劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；或者在试用期内提前3 日通知用人单位，可以解除劳动合同；该种辞职行为对于辞职形式要件和时间要求比较严格。其二，是即时告知辞职，即当劳动者发现用人单位出现《劳动合同法》第 38 条的相关违法事实后，就可即刻告知辞职然而，无论是哪种辞职方式产生的后续劳动纠纷，用人单位都要依法对劳资双方劳动合同解除或者终止的事实承担举证责任。
如果用人单位无法举证证明劳动者已经辞职，那么双方的劳动合同就应当视为继续履行状态，双方的权利义务仍然应当依照劳动合同的约定执行。所以，劳动者口头辞职不但违反法律规定，而且会造成用人单位举证困难。为此用人单位在劳动者管理方面一旦出现劳动者口头辞职行为，最好马上要求其形成书面文件备案或者填写离职申请表并注明离职原因，将相关证据予以保存。
法律依据
《劳动合同法》
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的:(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
6、严重违纪的工伤职工，在治疗工伤期间，用人单位能否解除其劳动合同?
用人单位的驾驶员在中午休息时，因碰到好友喝了点啤酒，后因工作需要出车送货。结果在送货途中发生车祸，交警对该职工经检测后认定为酒驾，负事故的主要责任。该职工在事故中腿部骨折，经工伤保险行政部门认定，其所受伤害为工伤。另外，用人单位的规章制度规定，职工在工作期间饮酒或者酒后驾驶单位车辆，属于严重违反规童制度的行为。那么，用人单位对严承违纪的工伤职工，在治疗工伤期闻能否解除其劳动合同?
《工伤保险条例》第 14 条第 5 项规定，因工外用期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。第 16 条第 2 项规定，职工符合本条例第 14 条、第 15 条的规定，但是属于醉测或者吸毒的，不得认定为工伤或者视同工伤。该职工因工外出期间、因工作原因，虽然是酒后驾驶车辆，但是该职工没有达到醉酒的程度，因此认定为工伤，是毫无疑问的。
《劳动合同法》第 39 条第 2 项规定，动者严违反用人单位的规制度的，用人单位可以解除劳动合同。该职工所在用人单位的规竞制严规定，职丁在工作期间饮酒或者酒后驾驶单位车辆，属于严重违反规章制度的行为。据此，职工所在用人单位可以解除劳动合同。但问题的关键在于，该职工属于工伤致伤，并正在治疗期间，一旦被解除劳动合同，就面临着其工伤保险待遇如何处理的问题。
《工伤保险条例》第 30 条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；第 33 条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。另外，根据《工伤保险条例》规定，因公负伤致残的职工，根据伤残等级不同，还享受相应的伤残待遇。可以肯定的是，工伤职工无论违纪与否，其应当享受的工伤待遇权利是不能被剥夺的。但是，用人单位一旦解除与工伤职工的劳动合同，因缴纳工伤保险费所产生的工伤职工工伤保险关系将同时终止。由于用人单位不再继续缴纳工伤保险费，工伤保险基金应当承担的工伤待遇部分，工伤保险经办机构将不予支付。这样一来，职工的工伤保险待遇将全部由用人单位承担。
该职工停工留薪期满，经劳动能力鉴定:如果没有伤残等级，可以立即解除其劳动合同；如果有伤残等级，构成1至4 级用人单位应与该职工保留劳动关系，由工伤保险基金支付伤残津贴；如果是 5 至10 级的，在支付相应的伤残等级待遇后，可以解除劳动合同。
法律依据
《工伤保险条例》
第十四条第五项 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:
(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；第三十条第一款 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过 12 个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过 12 个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《劳动合同法》
第三十九条第二项 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
7、劳动者没有被提起公诉，用人单位能否解除劳动合同?
劳动者存在违法或者犯罪行为，被人民检察院作出“不起诉”决定，是否属于“被依法追究刑事责任”的情形?对这种劳动者，用人单位应该如何处理?《劳动法》第25 条第4 项及《劳动合同法》第39条第6项都明确规定:劳者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。关于“劳动者被依法追究刑事责任”情形的界定，原劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第29 条第2款规定“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据《刑法》第 32 条予刑事处分的。据此，被人民检察院免予起诉的劳动者，用人单位可以解除劳动合同。但是《刑事诉讼法》修改后取消了“免予起诉”的规定，并且将免予起诉的有关情形并人“不起诉”的情形当中。这也就是说，被告人已经构成犯罪但是具有《刑法》规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚情节的，人民检察院将作出“不起诉”决定。
对于“已经构成犯罪”但是检察院“不起诉”的劳动者，用人单位能否按“被依法追究刑事责任”的情况进行处理呢?原劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》规定:“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事资任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作山不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。"此，劳动者即使构成了犯罪，但是只要人民检察院作出“不予起诉”决定，用人单位就不能抄“被依法追究刑事责任”的规定解除双方的劳动合同。但是，用人单位可以根据“严重让反用人单位的规章制度的；严重失职，营私娜弊，给用人单位造成重大损害的之规定，对劳动者作出解除劳动合同的决定
法律依据
《劳动法》
第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
(四)被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》
第三十九条第二、三、六项 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(六)被依法追究刑事责任的。
8、劳动者提出辞职后，能否反悔撤销?
劳动者提前 30 日向用人单位辞职，用人单位批准同意其辞职，并且要求其按照用人单位规定程序办理离职手续，但在办理离职手续前两天，该劳动者却在医院检查发现疑似患有重病，仍需等待结果。于是，该劳动者向用人单位发出电子邮件，要求有关劳动合同解除事项等体检结果出来再谈。那么，劳动者提出辞职后，能否反悔撤销呢?
《劳动合同法》第37 条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”法律为劳动者单方解除权设置30日的预告期，其立法本意在于约束劳动者的辞职权，给予用人单位一定的时间以寻找替代的人力资源，保障用人单位的正常用工秩序。虽然劳动者享有任意解除权，但并不享有任意反悔撤销辞职的权利。用人单位如果因为劳动者的辞职而开始招聘新劳动者或者对其他劳动者作出新的工作安排，任意的辞职撤销对于用人单位、其他劳动者以及应聘的流动人才都会造成损失。
此外，劳动者因个人原因提出解除劳动合同的情形，不受医疗期的限制根据《劳动合同法》第42 条的规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得依照本法第 40 条第41 条的规定解除劳动合同。据此，该劳动者因个人原因提出解除劳动合同的情形，既非由用人单位提出，也不属于《劳动合同法》第41条第42 条规定的情形，不适应关于医疗期的规定。故用人单位可以拒绝劳动者反悔撤销的要求
法律依据
《劳动合同法》
第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
9、劳动者没有提前告知辞职，用人单位可否扣发工资?
在劳动合同履行过程中，时有劳动者不告而别的情况发生，甚至连交接工作都没有完成，用人单位可否扣发其本人的工资?
《劳动合同法》规定，劳动者解除劳动合同需要提前 30 日书面通知用人单位，如果没有依此履行，确实构成违法解除劳动合同。但有关违约责任不是说只要双方签字盖章就具有法律效力，还必须符合劳动法律、政策的规定。劳动关系中的违约责任只有两种情况:一是劳动者违反专业培训的服务期约定；二是负有竟业限制义务的劳动者违反了竞业限制约定。
劳动者只要依照劳动合同约定履行了劳动义务，用人单位就应当根据按劳分配的原则及劳动力价值及时足额支付劳动报酬。因此，劳动者即使不告而别，甚至连交接工作都没有完成，对于之前已经付出的劳动，用人单位仍然要支付工资不能扣除。但如果劳动者擅自离职的行为给用人单位造成损失，或者还有未交的办公用品等资产，用人单位可以在其工资中扣除，或者依法要求其返还甚至赔偿。
法律依据
《劳动合同法》
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第五十条第二款 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
《工资支付暂行规定》
第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
10、劳动者因个人原因辞职能否享受失业保险待遇?
劳动者与用人单位签订了 5 年的劳动合同。劳动合同签订后，用人单位一直按规定缴纳各项社会保险。当劳动者工作到第 4 年时，因用人单位为其调整岗位工资，其感到用人单位不公平、不合理，并且与车间主任发生矛盾，一气之下向用人单位提交了辞职报告，并与用人单位解除了劳动合同。离开用人单位后，劳动者一时没有找到工作，处于失业状态。后来，劳动者得知，缴纳失业保险的人员失业后，可以领取失业金。于是，劳动者到当地社会保险部门经办机构请求享受失业保险待遇，遭到拒绝。那么，劳动者因个人原因辞职能否享受失业保险待遇?
《社会保险法》第 45 条规定:“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。”关于“非因本人意愿中断就业”，人力资源和社会保障部《实施(中华人民共和国社会保险法>若干规定》第 13 条规定:“失业人员符合社会保险法第四+五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中非因本人意愿中断就业包括下列情形:(一)依照劳动合同法第四十四条第-项、第四项、第五项规定终止劳动合同的:(二)由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；(三)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；(六)法律、法规、规章规定的其他情形。”失业人员享受失业保险待遇必须同时满足《社会保险法》第45 条规定的三个条件，缺一不可。
据此，劳动者提交辞职报告、单方解除劳动合同的行为，不属于非因本人意愿中断就业的情形，而是属于自愿失业的情形。因此，劳动者不符合领取失业保险金的条件，不能享受失业保险待遇。
法律依据
《社会保险法》
第四十五条 失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:
(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
(二)非因本人意愿中断就业的；
(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。人力资源和社会保障部《实施(中华人民共和国社会保险法》若干规定》
第十三条 失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形:
(一)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(二)由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；
(三)用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(四)由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；
(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；(六)法律、法规、规章规定的其他情形。
11、劳动者不同意调岗，用人单位解除劳动合同是否合法?
用人单位在经营过程中，常常因为经营状况发生变化、人员变化、劳动者自身原因，希望对个别员工的工作岗位进行调整。而通常情况下，员工不愿意到自己不喜欢、不擅长、不熟悉的领域重新开始适应新的工作岗位。因此，用人单位通常以劳动者不服从安排来解除劳动关系。殊不知，这样轻易地解除劳动关系是完全违法的。
1）工作岗位的调整属于对劳动合同内容的重大变更，用人单位应当和劳动者协商一致。劳动合同法规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者都应当履行劳动合同约定的义务，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
劳动合同中的劳动期限、岗位、地点、报酬等无疑是劳动合同中最为核心的要素，任意一方拟对其中一项或多项进行变更都应当与对方协商一致。本案中，在孙某明确不同意的情况下，公司仍执意解除劳动关系显然是违法的。
2）因客观情况发生重大变化，比如整体的搬迁、部门的合并、国际金融危机。导致合同难以履行时，用人单位才可以单方对劳动合同的约定内容进行合理必要的变更。变更后，用人单位仍然需要与劳动者协商是否继续履行劳动合同，若劳动者同意，双方按照变更后的合同执行；若劳动者不同意的，公司可以解除双方的劳动合同。
3）不能胜任工作与不服从安排是相互矛盾的，不可以同时作为解除劳动关系的理由。劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，如果公司认为孙某不能胜任该工作，首先应当有证据证明其不能胜任；其次应当对其进行培训或调岗:最后还要证明其在调岗后仍然不能胜任新工作，此时才可以解除劳动合同。虽然孙某工作做得并不好，但是公司并没有证据证明其不能胜任该工作，因此调岗就失去了合理合法性，立即解除劳动合同显然不合法。
如果公司在员工手册中约定了不服从公司合理安排属于严重违纪，那么根据《劳动合同法》第39 条，公司可以解除合同并且无须支付经济补偿金。孙某的行为表面上看起来是不服从公司安排，但这种安排是不合理的，剥夺了其协商权。因此，该解除理由不能成立。
法律依据
《劳动合同法》
第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第三十九条第二项 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合
同:
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的:
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作
的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
12、劳动者因用人单位欠薪而拒绝续签劳动合同，能否要求经济补偿?
用人单位维持原劳动合同约定条件与劳动者续签劳动合同，但劳动者以用人单位尚未及时、足额支付劳动报酬为由不同意续签，待劳动合同终止后，该劳动者又提出要求用人单位以未续签劳动合同为由支付其经济补偿金。劳动者的这一要求与法律规定相冲突，不应支持。在此情况下，劳动者提出此前劳动合同履行中的瑕疵(如尚未及时、足额支付其劳动报酬)但其客观行为上却最终表现为“拒绝续签”致使劳动合同到期终止，因此用人单位无须支付其经济补偿金。
如果劳动者掌握确凿证据证明用人单位拖欠劳动报酬，劳动者可以在前-份劳动合同履行期间或者续签劳动合同之后，再以《劳动合同法》第38 条、第46条的规定要求用人单位支付其经济补偿金。
法律依据
《劳动合同法》
第三十八条第一款第二项 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
(二)未及时足额支付劳动报酬的；
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
13、对办理病退的职工，用人单位应否支付经济补偿金?
职工医疗期满后，由于其仍然需要继续治疗，用人单位为其申请劳动能力鉴定。劳动能力鉴定委员会鉴定该职工的伤残等级为4 级，属于完全丧失劳动能力的情况，用人单位为其办理了病退手续。
《劳动合同法》第40条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第46 条规定用人单位依照本法第40 条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。因此，用人单位因医疗期满与劳动者依法解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。
但是，用人单位在解雇患病或者非因工负伤的劳动者之前，应当对劳动者进行劳动能力鉴定。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第7条规定企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1至4 级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休.退职手续，享受退休、退职待遇。据此，对于完全丧失劳动能力的职工，用人单位应当根据其相应的条件办理退休或者退职手续；对于没有完全丧失劳动能力的职工，用人单位可以与其解除劳动合同，并根据其工作年限支付经济补偿金。因办理病退或者退职而解除或者终止劳动关系，用人单位应否支付经济补偿金?首先要对病退或者退职的性质进行界定。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第1条规定，全民所有制企业事业单位和党政机关群众团体的工人，男年满50周岁，女年满45 周岁连续工龄满10，由医院证明，并经劳动监定委员会确认，完全丧失劳动能力的，应该退休。第 5 条规定，不具备退休条件，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的工人，应该退职。但是，无论是病退还是退职，国家都从养老保险基金中按月向其支付相应的待遇。这与劳动者依法享受养老保险待遇的情形基本一致。
《劳动合同法》第 44 条规定，动者开始依法受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。据此，劳动者办理病退或者退职，属于劳动合同终止情形。对于该情形，《劳动合同法》第 46 条未要求支付经济补偿金。根据经济补偿金的法定支付原则，即“法律有规定的，用人单位应当支付；法律无规定的，用人单位可以不支付”，劳动者因办理病退或者退职而解除或者终止劳动关系，用人单位无须支付经济补偿金。
法律依据
《劳动合同法》
第四十条第一项 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的:
第四十四条第二项 有下列情形之一的，劳动合同终止:
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
第四十六条第三项 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第七条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
14、劳动者获得经济补偿金后，是否需要纳税?
在解除劳动合同、终止劳动合同时，用人单位依法需要向劳动者支付一定的经济补偿金。此时，用人单位应否扣除个人所得税?劳动者与用人单位解除劳动合同、终止劳动合同时，劳动者依法应当获得的经济补偿金属于职工离职的一次性经济补偿收入，按照目前的个人所得税纳税范围，应当按照“工资、薪金”所得项目计征个人所得税。但这并不表明职工的离职经济补偿金都要缴纳个人所得税。只有那些离职经济补偿金超过当地上年度职工平均工资 3 倍数额的部分，才要求按照个人所得税缴纳。
而且，即使缴纳个人所得税，职工的离职经济补偿金还要除以个人在本企业的工作年限(个人在本企业的工作年限按实际工作年限计算超过12年的按12年计算)以其结果作为个人的月工资薪金收人，按照税法规定计算如何缴纳个人所得税。换言之，如果离职劳动者的经济补偿金没有超过当地上年度职工平均工资3倍的话，就无须缴纳个人所得税。
法律依据
财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》
一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3 倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发[1999]178号)的有关规定，计算征收个人所得税。
二、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
三、企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
15、劳动者退休，用人单位是否还要支付经济补偿金?
用人单位在分流退休返聘人员和正式劳动者时，有些退休返聘人员要求用人单位支付经济补偿金，有些符合退休条件的劳动者提出既要办理退休手续又要获得经济补偿金。那么，对于上述两类人员要求支付经济补偿金的情形该如何处理呢?
根据《劳动合同法》第 36 条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但应当依法支付经济补偿金及其他合理的补偿。
解雇退休返聘人员需要支付经济补偿金吗?根据原劳动部办公厅《对(关于实行劳动合同制度若干问题的请示)的复函》第2条规定:“关于离退休人员的再次聘用问题。·..···对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第 13 条的规定其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。”而《劳动法》第 28 条规定:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”也就是说，在聘用协商没有明确约定的情况下，用人单位解除与离退休人员聘用协议的，可以不支付经济补偿金。
对于符合退休条件的劳动者提出既要办理退休手续又要获得经济补偿金的情形该如何处理呢?办理退休需要用人单位向当地劳动行政部门提出申请审批后退休人员方可领取养老保险金。同时，根据《劳动合同法实施条例》第21 条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者在劳动合同终止后，就可以依法享受基本养老保险待遇，因此不属于《劳动合同法》中用人单位需要支付经济补偿金的范围。
法律依据
原劳动部办公厅《对(关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函)》
二、关于离退休人员的再次聘用问题。....对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13 条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第二十八条执行。
《劳动法)
第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
《劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
16、用人单位应当支付 1 个月代通知金的情形有哪些？
根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二) 劳动者不能胜任工作；经过培训或者调整工作岗位；仍不能胜任工作的；(三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(一) 用人单位支付代通知金的构成要件
代通知金是指用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除与劳动者的劳动合同，应当额外支付劳动者的一个月工资。由此可知，用人单位支付代通知金的构成要件为：
1）用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同不违反法律规定
用人单位解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第四十条，并且用人单位解除劳动合同不违反法律规定。如果用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同违反法律规定的，则应当支付赔偿金，此时，无须再按照该规定支付代通知金。
2）用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者本人
用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同的，可以选择提前30日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付一个月工资作为代通知金。若已经提前30日以书面形式通知劳动者本人，无须再支付代通知金。
(二) 代通知金的计算
司法实践中一般按照以下规则确定：(1)劳动者上一个月的应发工资标准能够反映劳动者正常工资水平的,按照劳动者上一个月的应发工资标准计发代通知金；(2)劳动者上一个月的应发工资标准不能反映劳动者正常工资水平的，按照劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定；不满十二个月的，按实际月平均工资确定。
17、劳动者同意协商解除劳动合同，用人单位是否需要支付经济补偿？
用人单位因经营状况发生变化，决定减员增效。用人单位经与工会组织协商，通过并公布了一项协商解除劳动合同方案。方案规定:由用人单位提出与劳动者协商解除劳动合同，劳动者在方案公布后30 日内书面同意与用人单位解除劳动合同的，用人单位依法支付经济补偿金。但是30日后，有劳动者向用人单位递交协商解除劳动合同意见书，并要求用人单位支付经济补偿金。用人单位认为该劳动者提交意见书的时间超过了规定的期限，可以同意与其解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金。那么，劳动者能否得到经济补偿金?
根据《劳动合同法》第 36 条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除劳动合同时双方当事人因某种原因，协商同意提前终止劳动合同。协商解除劳动合同是法律赋予劳动关系当事人以合意的方式消灭劳动权利和劳动义务的一种途径，可以最大限度地避免单方解除劳动合同可能带来的冲突。那协商一致解除劳动合同时，用人单位是否需要支付经济补偿金?这关键要看是劳动者还是用人单位主动提出解除劳动合同。《劳动合同法》第46 条规定，用人单位依照本法第 36 条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。其本意是若解除劳动合同的动议由用人单位提出，则劳动者属于被动失业，用人单位应当支付经济补偿。如果由劳动者提出，双方协商一致解除劳动合同时，用人单位则无须支付经济补偿。
据此，用人单位在方案中设计了 30 日的期限和书面同意的条件。若劳动者未在用人单位统一规定的期限内以书面形式表示同意或者不同意，表明劳动者未能在用人单位提出协商解除劳动合同时达成同意。此后，劳动者在用人单位设定的期限和条件以外提出解除劳动合同，应当认为是劳动者另外动议向用人单位提出协商解除劳动合同要求。根据法律规定，用人单位没有向劳动者支付经济补偿的义务。
法律依据
《劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条第二项 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
18、用人单位违法经营，劳动者可否获得经济补偿金?
用人单位在未办现营业执照的情况下招用劳动者数十人，并且无照经营长达1 年之久，按时发放工资，后因该用人单位属于非法经营，被工商行政部门取缔。劳动者要求支付经济补偿金，但用人单位的代理律师称该用人单位属于非法用工单位，与劳动者形成的不是劳动关系，而是劳务关系，不应支付经济补偿金。那么，不具备合法经营资格的用人单位是否应当向已提供了劳动的劳动者支付经济补偿金?
《劳动合同法》第 93 条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律资任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”不具备合法经营资格的用人单位不是劳动法意义上的合法用工主体，不得与劳动者建立劳动关系，但事实上劳动者已在该用人单位提供劳动 1 年之久，该用人单位也支付了劳动报酬。而造成劳动者失业的原因是该用人单位违法经营被取缔。劳动者没有过错。因此，该用人单位依法应向劳动者支付经济补偿金；如有其他损害，还应承担赔偿责任。
法律依据
《劳动合同法》
第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
19、用人单位未按照法律规定向劳动者支付经济补偿，会有什么法律后果?
用人单位在劳动用工过程中，经常会遇到劳动合同的解除和劳动合同的终止。当劳动者单方动议以用人单位违反《劳动合同法》第 38 条的规定或者用人单位单方动议向劳动者提出解除劳动合同(除《劳动合同法》第39 条规定外)和符合续签劳动合同情形而单方动议不续签劳动合同时，用人单位应当按照法律规定标准、范围期限向劳动者支付经济补偿，经济补偿应当在双方办结工作交接时支付。用人单位对应当支付经济补偿而因自身的原因不支付或者不足额支付的分受到劳动行政邵门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，劳动行政部门责令用人单位挖应付金额 30% 以上 100%以下的标准向劳动者加付赔快金，山此可见，川人单位若不挖规定支付经济补偿，不但要如数支付经济补偿还要支付赔偿金
法律依据
《劳动合同法》
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
(二)用人单位依照本法第三十大条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
20、劳动者不告而别，用人单位能否追责?
劳动者与用人单位签订劳动合同后不到半年擅自离职，有的劳动者到其他单位就业，还有的劳动者在不告而别一段时间后回来继续上班。在这种情况下，用人单位能否对其追责?用人单位与劳动者签订劳动合同后，双方都应按照劳动合同的约定全面、诚实地履行该劳动合同。任何一方违反劳动合同的约定都应当被追究法律责任。比如，如果用人单位没有按照劳动合同的约定支付劳动报酬，那么用人单位不但要支付劳动报酬，而且还要承担法律规定的额外赔偿。同理，劳动者也应当按照劳动合同的约定工作。一旦劳动者出现了擅自离职的违约行为，那么用人单位就可以依法追究其相应的法律责任。据此，劳动者不告而别，用人单位能追责。
法律依据
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
18.职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反(劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。
原劳动部《违反(劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》
第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失:
(一)用人单位招收录用其所支付的费用；
(二)用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
(三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
(四)劳动合同约定的其他赔偿费用。
第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失:
(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
21、单位提出解除竞业限制是否需要支付经济补偿金?
竟业限制是指承担保密义务的劳动者在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动关系后的一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争关系的业务。《劳动合同法》第 23 条第2 款规定:“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竟业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竟业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”因此，用人单位根据工作需要，可以与承担保密义务的劳动者约定竟业限制。
竟业限制的解除可根据提出主体分为单位解除和劳动者解除；从解除的时间上分为履行前解除和履行期间解除。对于劳动者来讲，在履行前是不具备单方解除竞业限制协议权利的:如果是在履行期间，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第38 条关于“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”之规定，除非因用人单位的原因导致 3 个月未支付经济补偿，否则劳动者也不能单方提出解除竟业限制协议。
而对于用人单位来讲，如果是在履行时提出解除，劳动者已经因竞业限制而放弃了某些工作机会。因此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第 39 条明确规定:“在竟业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竟业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”据此，在竟业限制期间，用人单位提出解除竟业限制的，劳动者可以要求用人单位额外支付其3 个月的竞业限制经济补偿金。如果是在竞业限制开始前就发出解除通知，是否支付经济补偿，国家有关法律、法规并未作出明确规定。
竞业限制主要是限制劳动者的择业自由权。因此，对于劳动者而言，履行竟业限制是义务，而要求劳动者履行竞业限制则是用人单位的权利。基于“权利可以放弃，义务应当履行”的法理原则，用人单位放弃要求劳动者履行竞业限制的权利，不违反法律和行政法规的强制性规定，只要单方而作出意思表示即可，无须得到劳动者的同意。竟业限制经济补偿金的支付目的是弥补劳动者因择业受到限制而可能遗受的工资损失；或者是考虑到劳动者因择业受到限制，无法找到工作而支付的生活保障，用以维持劳动者一旦无法就业的生活需要如果用人单位在竞业限制期开始前就已经发出了解除竟业限制通知，劳动者的自由择业权并没有受到限制。因此，用人单位在竟业限制期开始前就已经发出了解除竞业限制通知的，无须支付经济补偿金。
法律依据
《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竟业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一))
第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竟业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竟业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竟业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
22、经济补偿金的计算
根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一 年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
1）经济补偿应当以2008年1月1日为时间节点分段计算。(1)劳动合同解除以后，劳动者依据《劳动合同法》向用人单位主张经济补偿时经济补偿年限只能从《劳动合同法》施行之日，也就是2008年1月1日开始计算。(2)劳动者主张用人单位支付《劳动合同法》施行之前的经济补偿的，应当依照《劳动合同法》施行之前的规定。由此，在计算经济补偿时，应当以2008年1月1日为时间节点分段计算，用人单位应当支付的经济补偿等于分段计算的经济补偿之和。
2）2008年1月1日之后的经济补偿的计算。(1)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一 个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。(2)月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。(3)月工资按照劳动者应得工资计算，应当包括劳动者个人承担的社会保险费、住房公积金以及个人所得税。(4)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
3）2007年12月31日以前的经济补偿的计算。(1)根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资；工作时间不满一年的按一 年 的标准发给经济补偿金。注意当工作时间不满六个月时，《劳动合同法》实施前后的计算方式不同。(2)下列情形，支付经济补偿金的数额最多不超过十二个月本人工资。a、由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的。b、劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的。(3)月工资是指劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。需要注意的是，计算2007年12月31日以前的经济补偿时，月工资并不受用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的限制，也不存在月工资过高导致支付经济补偿金的数额最多不超过十二个月本人工资的限制。
4）具体计算步骤
劳动合同解除或终止以后，计算经济补偿时，注意遵循以下步骤：
a、确定劳动合同解除或终止的原因。
b、根据劳动合同解除或终止的原因，判断用人单位是否应当依照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿。因《 劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿的情形是完全包含《劳动合同法》施行以前用人单位应当支付经济补偿的情形的，如《劳动合同法》未规定该种情形用人单位需要向劳动者支付经济补偿，劳动者主张用人单位按照《劳动合同法》施行之前规定支付经济补偿也不会有法律依据。所以，《劳动合同法》未规定用人单位需要向劳动者支付经济补偿的，则不存在经济补偿计算的问题。
c、用人单位应当依照《劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿的，按照前述2008年1月1日之后的经济补偿的计算规则计算2008年1月1日之后经济补偿。
d、如劳动者在《劳动合同法》施行之前入职用人单位，根据劳动合同解除或终止的原因，判断该种情形用人单位是否应当依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(已废止)、《劳动法》、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释》(已废止)等规定向劳动者支付经济补偿。若2007年12月31日以前没有法律规定该种情形用人单位应当支付经济补偿，则无须再计算劳动合同法施行之前的经济补偿。若2007年12月31日以前有法律规定该种情形用人单位应当支付经济补偿，则按照前述2007年12月31日以前的经济补偿的计算规则计算2007年12月31日以前的经济补偿。
e、将2008年1月1日之后的经济补偿与2007年12月31日以前的经济补偿相加即为用人单位应支付的经济补偿金额。