在线咨询
微信咨询
服务热线
服务热线:15058110604
TOP

实务13-审判阶段:制作发问提纲

发布时间:2023/10/7 7:26:50 浏览:79

根据《刑事诉讼法》规定的庭审程序,对于辩护人而言,开庭审理中重要的程序有发问、质证和辩论,被誉为庭审的“三大战役”。律师发问,有助于发掘案件细节、揭露真相,为辩护观点的展开做好铺垫。询问包括直接询问、交叉询问。直接询问,是指询问己方证人,主要是向法院展示证词内容,希望法庭采信己方证词;交叉询问,是指询问对方证人,主要是鉴别证词的真伪,希望法庭排除对方证词。

一、诱导性询问的现状与实践

诱导性询问,是交叉询问中一种常用的发问技巧。目前我国法律规定上一律不允许诱导性询问,但实践中对其是有限度地容忍。《刑事诉讼法解释》第二百六十一条明确规定,不得以诱导的方式向证人、被告人、被害人、鉴定人和专家辅助人发问。但是,庭审实质化改革意味着有越来越多的证人会出庭,有越来越多的检察官和律师需要当庭来讯问和询问证人,而法院认定事实也将越来越多地建立在当庭询问的基础上。当庭询问如果完全不使用诱导性询问问出真相几乎不太可能。因此在司法实践中,大多数法院都会或多或少地容忍一些诱导性询问,也就是说尽管理论上不明确,制度上不允许,在实务中却越来越多地出现在法庭上。


二、哪些案件需要发问

事实上,大多数案件是不需要发问的,或者说大多数案件发问的必要性并不大。庭审发问主要是对于被告人不认罪的案件,对于被告人认罪的案件基本没有发问的必要,当然并非完全不发问。尤其是认罪认罚从宽制度以来,为实现简案分流的目的,被告人对于事实都认可,就意味着法庭查清案件事实方面控辩双方基本没有争议。因此,对认罪的案件发问的意义就不大了,发问主要存在于被告人不认罪的案件。从庭审实质化改革的要求来看,为那些不认罪案件进行实质化的审理节省出了司法资源,使司法资源向不认罪的案件重点倾斜。


三、发问的方法

根据发问的对象分为直接询问和交叉询问。

1.直接询问(主询问)

直接询问是指对已方证人(包括被告人)的发问。直接询问的目的是证明被告人不构成犯罪或者具有有利情节,证明控方证据中的弱点或错误。发问顺序一般按照时间顺序或者重要性排序,也可以将最有利的放在前面。

直接询问中可以将明显对被告人不利和矛盾之处主动揭示,要求被告人予以解释,避免被动地被对方揭示。如果有多个证人,证人的出场顺序可以按时间发展、逻辑顺序、倒序、证明力顺序等。另外,有利的证人可以放在最前和最后

直接询问不能使用诱导性问题,且容易使证人失去可信度。但是,当出现以下情形,可以对已方证人进行交叉询问:证人提供了严重不利于本方的证言;可以合理地认为该证人了解某事项,但其在直接询问时拒绝提供证言;证人证言与其先前陈述明显不一致。

可以允许在直接询问中进行诱导性询问的例外情形有:涉及证人、鉴定人等的身份、经历、社会关系等事实;控辩双方没有争议或者已经明确的事实;对证人、鉴定人等记忆不清的事项,为唤起其记忆而有必要进行诱导性询问;证人、鉴定人等对直接询问方明显持有敌对情绪并故意提供不利于直接询问方的证言的;直接询问下证人、鉴定人等意图避免就某一事项作证的:直接询问下证人、鉴定人等的陈述与其在庭审前的陈述相反或者实质上不同的。

直接询问主要方法有叙述法和问答法。(1)叙述法:适用于陈述能力较强的被告人和证人、鉴定人。但是,需要及时针对遗漏或不清晰内容补充发问。(2)问答法:适用于陈述能力一般,辩护人不太确信被告人、证人、鉴定人能否主动控制内容并对辩方有利。

2.交叉询问

在交叉询问中如果对方证人证言对已方有利,则可以固定;如果对已方不利就要质疑证人证言的可信度。通常情况下,交叉询问可以从以下方面质疑证人和证言的可信度,质疑证人的可信度,如偏见、记忆力、观察力、表达力、利益、名誉、不诚实行为和犯罪记录等方面;质疑证言的可信度,如前后不一致、模棱两可、不合逻辑、不合常理、与其他证据矛盾、混乱错误增加和删减等方面。

交叉询问的目的,不是要让人证讲述事实,而是要证伪。交叉询问的技巧分二个步骤,分别是服从性训练、渐进式引导、逼入墙角。

第一步,服从性训练。服从性训练是先问几个简单的小问题,这些小问题是明显可证、可信的,让被询问人回答“是”让被询问人从心理上接受发问,不反感,让审判长感觉问得有道理。

第二步,渐进式引导。交叉询问,要一点点地引导,一次问一个很小的问题,次堵塞一条他可以逃跑的出路,让人证不知不觉之中回答了对辩护方有利的问题把逃跑可能路径全部堵死。

第三步,逼入墙角,也就是最后一击。交叉询问,最终是要揭穿、展示证词的虚假性,降低证言的可信度,要让法庭怀疑其真实性,最终予以排除。

整个交叉询问就是一个逼人墙角的过程。最后一个逼入墙角的问题问出之后不要急于拆穿.让整个法庭等待对方证人的答案,让整个法庭内,一根针掉在地上的声音都能听到。这种等待,是一种压力,实质上是一种归谬法。按照对方的逻辑和思路推导出一个明显荒谬的结论,使其论点不攻自破。

注意把握界限,获得对方证人确认的有利信息之后,如果还质疑其可信度,可能同样会破坏已经获取的有利信息的可信度。

交叉询问注意事项:

(1)对证人回答要进行预测,尽量不问不知道答案的问题:

(2)尽量不要问开放式的问题,比如“什么”“为什么”“解释下原因”等;

(3)改变发问顺序是常用的方法,用以改变证人的记忆顺序,使死记硬背的证人露出马脚;

(4)如果得到了最有利的信息就应考虑是否立即停止询问:

(5)准备几个证人无法回避和反对的对辩方有利的问题用于结尾。


四、对被告人发问

1.对被告人发问的目的是要确认有利事实,解释不利事实,确认无争议事实,为质证和辩论做铺垫;少数情况下通过被告人当庭说出遗漏的事实还可能启动排除非法证据程序。

因此,应当充分认识到对被告人的发问本身就是重要辩护活动,为法庭有效质证、辩论做好铺垫,是建构合理怀疑的有效方法,被告方启动排除非法证据程序的重要手段,是展示庭审辩护效果的利器。

充分的评估和有效的庭前辅导是对被告人的发问效果的重要保障,要弄清楚为什么要对被告人发问;什么事实必须通过发问被告人来证实或证伪;影响被告人陈述可信性的信息有哪些:对被告人发问在辩护策略中发挥什么作用

2.对被告人发问的内容。与定罪相关的内容包括:被告人的身份;指控的犯罪事实是否存在是否为被告人所实施;案件起因;实施犯罪行为的时间、地点方法手段、结果;被告人在共同犯罪中的地位、作用;被告人有无刑事责任能力;有无故意或者过失;行为的动机、目的;有无依法不应当追究刑事责任的情况;犯罪对象作案工具的主要特征;与犯罪有关的财物的来源、数量以及去向;被告人全部或者部分否认起诉书指控的犯罪事实的否认的根据和理由。

与量刑有关的内容。包括:有无法定的从轻减轻以及免除处罚的情节;被告人犯罪后的表现等;被害人有无过错及过错程度,是否对矛盾激化负有责任及责任大小:被告人的近亲属是否协助抓获被告人:被告人平时表现,有无悔罪态度:赃、退赔及赔偿情况;被告人是否取得被害人或者其近亲属谅解。

对被告人发问的内容要考虑的因素包括是否是非问不可的事实,是不是案件的焦点事实,是否是犯罪构成的要件事实。问题设计要问被告人自己感知的事实问案件的细节性事实,问具有可证性的事实,问具有可信性的事实。区分被告人不认罪是单纯不认罪名还是罪名和犯罪事实都不认罪:法官在开庭前是否看过案卷除了特别简单的案件.法官一般会提前看卷宗的,因此,庭审发问更倾向于印证案卷中的事实但是法官不会看得非常仔细,所以辩护人对被告人发问要挖掘细节辩护人说服法官的是细节,而不是结论。

3.对被告人发问的形式。被告人属于已方证人,因此不能使用诱导性问题,但是必要时也可以适当引导,注意引导的方式,尽量使用开放式与半开放式问题,直奔主题式和提示性问题使用单一而非复合性问题通过发问附加问、是非问、选择问等半开放式问题达到封闭式的效果。

辩护人问被告人的应当是开放性的问题答案都是已知的或沟通过的。

4.对被告人发问问题的顺序。一般情况下,发问问题是按照事件发生的时间顺序,但是有时候根据重要性顺序或者因果关系安排问题顺序更有利,具体根据实际情况选择。

5.对被告人发问问题之间的过渡。如果对被告人的发问涉及事实比较多,发问的问题比较多,在发问一个事实转向另一个事实时,要有必要的过渡。通过对发问提纲进行分组并加组名,并通过适当的重复来实现过渡,从而让法官明白接下来要发问的主题和事实,把注意力放在被告人回答问题上来,也会让被告人的注意力转向辩护人希望询问的方面。最后进行简要的总结,归纳问题的要点。


五、对对方证人发问

对对方证人发问包括对被害人的发问。

1.对对方证人发问的目的是要获得对被告人有利的证言或者降低不利证人证言的可信度。

2.对对方证人发问的内容,通过问细节性问题、非解释性问题弹劾性问题结论性问题,揭示利于被告人的事实性问题,问影响证人如实作证的弹劾性问题如证人的观察力、记忆力、动机、品格等。原则上不要问不知道答案的问题。

凡不利的内容都要问到其本人是否亲历,亲历的过程细节;凡主观判断都要追问其判断理由,为什么这样说;凡是漏洞或可能有利的,都要把口子撕大,追问到底,问出矛盾之处。

3.对对方证人发问的基本方法。诱导性发问是反询问的最佳方法,“成功的交叉询问公式就是使用清楚的陈述语句,在每个新问题中只添加一个新事实,在给予对方最后一击之前先锁定一个答案这就好比律师所做的一连串陈述,只是偶尔被证人回答“是’所打断而已”。(罗伊·布莱克的《善辩者生存》)

在问题的设计上以封闭式、半封闭式为主,不能使用完全开放的问题让对方证人自由发挥要牢牢控制证人回答问题的答案和方向。

证言不真实的细节性问题表现为证言对所要证实的内容模棱两可;证言前后陈述自相矛盾;证言与其他证据无法印证;证言不符合常识、逻辑等。

4.问题顺序设计。对对方证人发问,一般模式是先问一两个友好性问题让证人放松警惕、缓解敌对状态;然后问一些无争议的、肯定性问题,这些问题有可信性和可证性,因此证人一般都会配合;然后问矛盾性问题,证人证言前后矛盾或者明显不具有合理性的问题:最后致命一击揭示证人证言无法回避的矛盾或得出荒谬的结论。

5.证人不真实作证的原因。证人不真实作证分两种情况,一种是认知上错误另一种是故意撒谎。认知错误是因为人类自身的弱点,撒谎是故意的结果;对故意说谎的人与诚实但却犯错的人,必须加以不同的理解,区别对待。

错误有可能是对事实的忽略或夸大,源于证人是否有机会看到、证人心智是否足以正确判断证人的记忆能力能否回忆证人取悦询问人的愿望四种情况。

谎言源于自我保护,源于保护他人或伤害他人的愿望,或者源于恐惧。谎言是有意而为的,而错误则不然。这是非常重要的区别。

还有的关系证人不真实作证,因为案件跟他有利害关系。比如问关系证人(也称有利害关系的证人,主要是指与被告人、被害人有特殊关系的证人)其与裁判结果相关联.因此,他的回答可能会超出预期。

6.从哪些方面降低对方证人证言的可信度

(1)从证人的角度,质疑证人的道德品行诚信、非犯罪行为的错误行为等,如证人曾作伪证则说明证人不可信;质疑证人作证的能力,如由于生理上或精神上的原因,导致观察或记忆能力不足,在与此相关的证明中作证缺乏有效性;质疑利害关系、偏见、歧视,当事人的配偶及亲属能否作为本案证人等;质疑证人作证是否受到外界的干扰或影响等。

(2)从证言的角度通过揭示对方证人自相矛盾的陈述,揭示对方证人对所要证实的内容模棱两可,揭示对方证人证言与其他证据之间相互矛盾,指出其证言中不合逻辑之处迫使证人退缩或改变证言。

若对方证人陈述不合理性可疑点被其他证据直接证明或驳回,用细节问题控制证人以阻止他做进一步解释;揭示证人观察力或记忆力等感知能力的缺陷,揭示证人所述事实的错误、不合逻辑,以及证人是在假设、揣测、推理。

7.对品格证据的限制。虽然法律没有品格证据的规定,但是鉴于“司法实践中,证人的品行是影响证人证言可采性的客观原因之一。诚实、守信、刚直、没有前科的证人比一贯撒谎怯懦、劣迹斑斑的证人作出可信证言的概率要大很多”。O我们认为如果辩护人获得了证人品格方面有力的相关证据,可以尝试就品格进行发问。

8.对被害人(合法权益受到犯罪行为直接侵害的人)与证人发问的心理上区别。以上对对方证人发问的原则和技术都适用于对被害人发问,被害人与证人最主要的区别是被害人同案件的处理结果有直接的利害关系,被害人对辩护人天生反感,因此辩护人发问时应尽量争取其心理认同,掌握一定的策略。


六、对检察证人发问

警察出庭作证的情况有三种身份,即证人、鉴定人、情况说明人;对警察发问主要是基于取证合法性或证据真实性。

1.案件存在非法证据,涉嫌变相肉刑、威胁引诱、疲劳审讯的情况申请侦查人员出庭作证。

2.侦查活动存在违法的情况。比如,对现场的一些证据材料进行提取以及拍照固定证据。通过仔细发问,结合客观证据,发现提取物证的程序是违法,否定取得证据的合法性。

3.对案发及侦破过程的当庭陈述可能有问题的申请侦查人员出庭。比如到案情况,是否自首。案子调查的初期,仅有犯罪嫌疑,交代的犯罪事实跟嫌疑的犯罪事实没有关系有嫌疑的经调查不能成立交代的犯罪事实成立了,应当认定为自首。还有,调查时仅仅是作为证人调查,但是交代的是自己的犯罪事实。这些情况在抓获经过中没写清楚,申请侦查人员出庭作证。

对侦查人员的发问,按照时间流程和工作流程来发现问题。比如按照工作规程、规定,应该做什么、有没有做、实际是怎么做的。按照司法公正的要求应该怎么做,如何保证嫌疑人的休息权,有没有保障嫌疑人的休息权。

明确对警察发问的目的是发现案件事实真相,而不是让其难堪。发问前的充分准备是关键,尤其是对警察执法取证规范的规章制度应当熟悉,发问与质证意见相结合,不要轻易问结论。必要的时候可以求助审判长。

比如,针对警察可能存在的刑讯逼供发问,比如一个晚上仅有一页半的笔录首先可以通过发问,对其他正常的讯问做笔录的情况固定下来,按做笔录的人的打字速度,正常的讯问一般都是几页纸,通过一组发问把情况固定下来。其次,进-步有逻辑的固定,问20:00 ~24:004 个小时的笔录只有一页半的笔那这中间您没有记录吗?讯问过程需要全程客观记录,这是讯问规则,那您中间为什么没有记录呢?关于法制教育,可以从法制教育这种训练手段是不是刑事警察的必修课程人手,如果说是,这种系统训练都包括哪些内容;它既然是一种系统训练,那在什么情形下才可以使用,以及使用时应该有什么样的条件。警察可能回答得硫硫绊绊,或是一时半会儿答不出来。


七、对鉴定人、专家辅助人发问

对于鉴定人的发问具有鲜明的特殊性,原因在于鉴定基本都涉及专业的科学技术知识、规则和经验,而大多数辩护律师不具有这些能力。即便辩护律师可以向有专门知识的人求教,甚至申请他们出庭,辩护律师仍然必须对涉及的专业知识有足够的了解以达到可以提出相关问题的程度。另外鉴定意见本身具有复杂性和科学层面上的非终结性,很多鉴定意见很难获得专家的一致认可。法官在实践中却过度依赖于鉴定意见,鉴定意见采信率过高已经成为司法的怪状。这暗示着法官已经放弃实体裁判同时鉴定人出庭作证比例极低。

对鉴定人发问,首先要熟悉《公安机关鉴定规则》《司法鉴定程序通则》、司法鉴定技术规范等司法鉴定的规范性、程序性的规定。对专家证人的发问规则可以大胆采用封闭式发问和诱导性发问;对专家辅助人给予应有尊重:适时求助法官对于鉴定意见,常见的考虑角度包括;鉴定人与案件的关系;鉴定人与被告人被害人的关系;鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;鉴定人是否受到外界的干扰和影响;鉴定的依据和材料;鉴定的设备和方法;检材的来源、取得、保管、送检;鉴定程序;鉴定的过程和方法;鉴定意见与其他证据的关系;鉴定意见是否有科学依据。

除此之外,辩护人还可以从以下方面进行努力,如果有突破可以动摇法庭对鉴定意见的采信。

(1)鉴定人承认他不是案件涉及的具体领域的专家或者学科专家:(2)鉴定人承认他的实践领域不包括案件所涉及的论题:(3)鉴定人承认辩护人的专家是这个领域的专家或者从业者:(4)鉴定人同意对辩护人的案件有利的假设,或者回避不利的假设,如果有对假设强有力的支持证据则更有效:(5)当直接询问中的假设没有足够的证据来支持时,使用假设性问题,用以测试证人的知识或者观点(6)显示证人没有亲身经历事件,而是从其他当事人的口中得知细节,通过打击其他当事人的可信度来降低证人的可信度:(7)表明证人没有对其他的,对辩护人有利的证据加以考虑:(8)问证人或鉴定意见有没有可能出现错误,如果答案是肯定的,利用它,如果是否定的,询问他是否曾经错过:(9)询问证人他是否曾经和其他专家争论过。

发问鉴定人,对鉴定意见在程序上进行发问往往可以收到事半功倍的效果如《司法鉴定程序通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择两名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”一个鉴定人作出的鉴定意见不能作为证据使用。


八、庭审发问过程中的反对或异议

在庭审发问环节,辩护人和公诉人对对方的发问有异议都可以提出异议,公诉人一般对辩护人提的异议多为有诱导性或与案件无关;辩护人对公诉人提的异议还可能对公诉人发问的问题具有威胁性。

作为辩护人一旦发现或意识到公诉人在发问过程中的不当倾向可能导致被告人或证人不能真实或自然回答的情况.还包括不遵守法庭规则,威胁或误导采用诱导性问题,损害证人的人格尊严 泄露证人个人隐私,发问内容与案件无关或问意见性、猜测性、评论性的问题等,辩护人要及时提出反对。

但如下情况可以不提出反对,如人门性、过渡性问题,专家证人,作证能力有欠缺的人,启发记忆,叙述问题的回答等。

同时辩护人也要做好有效应对公诉人的反对的准备,首先对已方证人尽量避免诱导性询问。其次,对对方证人用中性诱导和半封闭性问题,试探诉讼参与人员对诱导性的敏感度;在先前的笔录或文书的内容陈述基础上发问;做好两套准备随时在诱导性和非诱导性之间转换。

具体来说,第一,慎用全封闭的问题。比如可以问“然后你看到了什么,你听到了什么”,给他的回答限定一个范围,但是又没有过分的延展,这叫半开放性问题第二.如果一个问题包含两个事实 尽量把前半句变成他陈述过的事实。比如.把前半句可以问变成你刚才说过、你在某某时间陈述过、卷宗中你的笔录中说过或者说起诉书指控你等。最后,把复合性问题拆分到不能再拆,每一个小问题只包含一个事实。