15058110604
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
一、本解释规定非必须招标工程项目招标后以中标合同作为结算工程价款依据
1、从《招标投标法》的管辖范围来讲，该法第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条规定并未区分依法必须招标的工程项目的招标投标活动和非必须招标工程项目的招标投标活动，而是从管辖的地域范围上进行限定，规定清楚明确，不存在其他解释。
2、从《招标投标法》的具体规范条款来讲，并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标工程项目，而是统一对招标投标活动进行规范。
3、从招标投标活动的价值和意义来讲，《招标投标法》第一条开宗明义提出，《招标投标法》的制定是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
4、对于非必须招标工程项目按照中标合同结算工程价款并未侵犯当事人的合同自由。社会主义市场经济条件下，尊重合同自由当然是-项基本原则，当事人选择通过何种方式缔结合同是一项基本的民事权利。对于非必须招标工程项目，当事人可以选择通过谈判直接发包的方式缔结合同，可以选择通过中介人从中协调的方式缔结合同，也可以选择通过招标投标的方式缔结合同，该项自由法律并未加以限制。当事人选择通过招标投标方式缔结合同，则自然必须遵守法律确定的规则，而不能将招标投标程序视为可有可无的存在，一旦违反了法律规定，就必须承担法律规定的后果。
5、订立中标合同后客观情况如果没有发生重大变化，招标人、中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议对于其他投标人以及招标投标秩序均产生相应的损害。
二、对本条但书条款的理解
本条规定的“客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化“，实质上属于情势变更的范畴。
不可抗力制度和情势变更制度既具有相同之处，也有很多不同之处，在适用《民法典》 规定的情势变更制度时要注意与不可抗力制度加以区别:一是制度价值不同，不可抗力制度主要是一种免责事由，而情势变更制度的法律效果是合同变更或者解除;二是适用范围不同，不可抗力制度作为民事责任的一般免责事由，适用于所有民事责任领域，而情势变更制度仅为合同领域的一项特殊制度；三是对合同的影响方式和程度不同，不可抗力制度的适用前提是不可抗力造成当事人不能履行合同的后果，情势变更制度中的基础条件发生重大变化对合同履行也造成了重大影响，但是一般来说合同仍有继续履行的可能，只是继续履行合同对一方当事人明显不公平;四是法律效果不同，适用不可抗力制度体现为免责，但其不导致变更合同内容，合同部分不能履行的，其他部分继续履行，合同一时不能履行的，影响消除后继续履行，情势变更制度则体现为合同的解除或者变更，不直接具有免责效果;五是当事人权利行使方式和程序不同，当不可抗力导致不能履行合同时，受不可抗力影响的一方应及时向对方发出通知并在合理期限内提供证明，适用情势变更制度时则应当首先与对方协商，协商不成可通过法院或者仲裁机构对合同进行变更或者解除。 虽然不可抗力制度与情势变更制度存在较多的不同，但二者的前提均属非商业风险的客观情况变化，当事人均事先无法预见不可归责，此种变化都属于在一定条件下能够导致当事人之间民事法律关系发生变化的法律事实。当某一法律事实发生时，有可能可以适用不可抗力制度对一方当事人进行免责，也有可能适用情势变更制度调整当事人之间的权利义务关系，当事人可以根据具体情况选择合适的法律路径。
就本条的规定而言，当事人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同，属于适用情势变更制度规定的程序和方式对于合同的变更和调整，也即在合同基础条件发生重大变化的情况下对于合同的重新协商。
我们认为，本条规定的非必须招标合同当事人将工程进行招标后基于客观情况发生重大变化而另行订立合同一般包括如下情形:
1、招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度
2、招标投标后人工单价发生了重大变化
3、建设工程的规划、设计发生了重大变化
4、其他客观情况发生重大变化的情形
现实生活中的情势复杂多变，司法实践应根据具体个案对于是否构成情势变更作出合法合理的判断。以下情形一般可以认定为情势变更:(1)物价飞涨(需要量化);(2) 合同基础丧失 (如合同标的物灭失):(3) 汇率大幅度变化; (4) 国家经济贸易政策变化。当然，上述情形只是可能适用情势变更制度的典型，具体还应当结合个案在在审判过程中不断丰富和总结。
三、审判实践中应注意的问题
《招标投标法》第十条规定招标分为公开招标和邀请招标，实践中还存在一种叫作“内部招标”的情形。内部招标活动中招标人的自主性强，一般招标人自己编制招标文件并组织评标，不在公共交易市场进行，很多情况下招投标活动也不在招投标行政主管部门备案。内部招标一般包括场外招标、分包或转包中的招标、自行组织的招标、自愿招标以及内部单位之间的竞争性招标等类型。 那么，对于企业通过内部招标方式签订的建设工程施工合同，随后又另行签订背离“中标合同”的实质性内容，应否适用本条款的规定？
我们倾向性认为，所谓内部招标在多数情况下并非限于企业内部，有一定的公开性，投标人也具有一定的不特定性，只是招标人自认为其招标行为属于内部行为、不应受到《招标投标法》以及监管部门约束。由于内部招标并不是严谨的法律术语，实践中无论内部招标冠以何种名称，都要严格审查其是否属于《招标投标法》规定的招投标活动，在符合《招标投标法》规定的情况下，内部招标中的自主招标、场外招标等活动属于《招标投标法》规范的招投标活动，发生相关争议时应适用《招标投标法》及本解释的规定。但是，对于招投标活动完全局限于企业或单位内部，不涉及企业之外第三人信赖利益，未扰乱基本的招投标市场秩序，一般不适用本条款的规定。