在线咨询
微信咨询
服务热线
服务热线:15058110604
TOP

建设工程施工合同司法解释(一)第7条理解

发布时间:2023/5/12 16:29:41 浏览:44

第七条   缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。


一、借用资质挂靠情形的诉讼主体

司法实践中主要有以下五种情形:

1、发包人就工程质量提起诉讼

发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人) 或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的,人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说,借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的,应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。

2、挂靠人就工程款提起诉讼

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的,根据合同相对性原则,合同的权利义务只在合同当事人之间产生,只对合同当事人具有法律约束力,而不涉及其他人。但是,本解释第十五、四十三条的规定突破了合同相对性原则,允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。且第四十三条规定追加转包人或违法分包人为案件当事人,既能够方便查清案件的事实分清当事人的责任,也便于实际施工人实现自己的权利。所以,在审理涉及挂靠关系的案件时,也可以追加被挂靠人为案件当事人,作为共同被告,便于查清案件事实。

3、第三人因挂靠人拖欠租金或材料款提起诉讼

因挂靠人对外拖欠租金或者材料款,第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的,应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同,根据合同相对性,应当以挂靠人为被告,如果挂靠人抗辩是职务行为,则应追加被挂靠人为当事人,以便查清案件事实,分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的,则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

4、第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼

挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害,第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的,应当追加挂靠人为当事人。根据《民法典》第一千二百五十二条第一款的规定,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。由于是挂靠关系,此处的施工单位应当包含挂靠人和被挂靠人两个主体,故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

5、被挂靠人就管理费提起的诉讼

在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费,以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的根据合同相对性,发包人无须作为当事人参加诉讼。


二、挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分

在工程质量争议中,挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权,承担连带赔偿责任,赔偿后就内部责任上可以看作按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有,义务实际上也是由挂靠人承担,而被挂靠人取得的收益只是管理费,故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系,也明知被挂靠人只是出借资质,则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系,应视为发包人参与到该违法行为中,说明发包人存在过错,应当承担一定的过错责任,不宜单独保护发包人的利益。此时,被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任,对发包人则仍应承拍连带责任。


三、损失与借用资质具有因果关系

1、建设工程质量不合格的损失必须是因借用资质的原因所造成,即损失的产生必须与借用资质存在因果关系。对此,根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则,发包人应当负有举证责任,证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成,而非其他原因所致。

2.在挂靠情形下建设工程施工合同无效的,应适用本解释第六条的规定确定损害赔偿,即发包人应对损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系承担举证证明责任。对于损失数额无法确定的,可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容作为确定损失大小的依据。由人民法院结合双方过错程度、损失与过错之间的因果关系等因素作出裁判。也就是说,发包人有权主张赔偿据失,但发包人对损失的产生有过错的,应当承担过错责任。该过错既包括对合同无效产生过错,也包括对损失的产生存在过错。


四、发包人明知挂靠人借用资质的责任

发包人明知实际施工人借用资质主要有两种情形:(1) 订立合同时已明知:(2) 订立合同后得知。

第一种情形,发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工,有些还是故意参与的,则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的,表明其对合同无效后果的发生具有过错,应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然,发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任,不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

第二种情形,发包人在订立合同后才知道挂靠的,此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则,发包人应当在“明知”后,采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大,合同尚未履行或者尚未履行完毕的,一般应当采取措施终止履行;合同已经履行的,应当采取合理的清算措施。因此,发包人订立合同后明知实际施工人借用资质,未采取合理措施避免损失扩大的,发包人应就扩大的损失承担相应责任。