15058110604
东营市水务局、马某艳等建设工程施工合同纠纷民事二审民事*****
审理法院：山东省东营市中级人民法院
案号：(2022)鲁05民终661号
裁判日期：2022.06.08
案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷
上诉人东营市水务局因与被上诉人马某艳、原审被告戴某伟建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初5085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东营市水务局上诉请求：1.撤销一审法院第二项，发回重审或依法改判；2.二审诉讼费由马某艳承担。事实与理由：一、东营市水务局不应承担支付质保金的责任。东营市水务局与马某艳之间无直接合同关系，马某艳系多层转包和违法分包关系中的实际施工人。2022年1月7日最高法院民一庭法官会议认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因该条是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，马某艳系多层转包和违法分包关系中的实际施工人，其不应突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。马某艳应当请求其合同相对方承担责任。二、马某艳在一审中并没有主张代位请求权，而一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定进行判决，适用法律不当。1.第四十四条规定的实际施工人应为本解释第四三十条认定的实际施工人，按照最高法院民一庭的观点，实际施工人不包括马某艳。2.即使马某艳属于第四十四条规定的实际施工人，马某艳在诉求中并没有诉求代位权，一审法院不应突破马某艳的诉求。3.代位权诉讼是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，马某艳未举证证明债务人怠于行使到期债权，对其造成损害，而提起代位权诉讼。三、实际施工人不能向发包人主张逾期付款利息损失和工程款质保金。1.（2019）最高法民申1901号民事裁定书的观点为，逾期付款利息损失属违约损失赔偿性质，保证金属质量担保性质，均不属于突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。2.《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书认为，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。工程价款结算中，人工费占比一般在15%-20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付。综上所述，实际施工人不应包括马某艳，一审法院不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条进行判决，马某艳诉求的工程款质保金和逾期利息不应突破合同的相对性，判决由东营市水务局承担。综上，请求支持东营市水务局的上诉请求。
马某艳辩称，一、本案适用法律正确，马某艳属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中的实际施工人，有权突破合同相对性。1.最高法院民一庭并不是司法解释机关，其法官讨论可能是一种趋势，但在未正式成为成文法前不应直接作为裁判依据。2.马某艳并不属于最高法院民一庭讨论依据认为的不属于实际施工人的类别。马某艳系无效合同的承包人、建筑工人工资的直接发放主体，投入了资金、劳力、材料、机械，承担工程风险，因此符合第四十三条规定的突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人身份。二、马某艳在一审中已经明确主张行使代位权。怠于履行债权的标准是看债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，就可以认定为怠于行使债权。戴某伟在（2020）鲁0502民初3939号案起诉前并未向自己的债务人提起诉讼或仲裁，可以认定怠于履行债权。马某艳在一审起诉状中将东营市水务局列为被告并要求其支付工程款及利息损失的行为，已经具有代位请求性质。马某艳一审代理意见中也明确说明截至开庭之日，东营市水务局与承包人山东水总有限公司（以下简称水总公司）之间尚未完成结算，东营市水务局与水总公司之间待结算的款项中包含马某艳施工的部分，在马某艳已经完成案涉工程且交付使用的情况下，其直接向东营市水务局主张工程款，具有代位请求的性质。三、东营市水务局应当向马某艳支付工程款质保金及利息损失。根据建筑领域的行业习惯，工程价款一般包括工程预付款，工程进度款，履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款，工程完成后的结算款，期满应返还的履约保证金等担保性质的工程款。保金的性质是保证建设工程质量的一种资金，实质上依然是承包人应得工程款的一部分，只是为了确保建设工程质量，由发包人预扣一段时间。综上，东营市水务局的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。
戴某伟未陈述意见。
马某艳向一审法院起诉请求：1.戴某伟、东营市水务局向马某艳支付工程款质保金502893.09元(工程款10057861.74元×5%)、利息损失3235.74元(以502893.09元为基数，自2021年7月1日至2021年8月31日按同期LPR计算)，上述共计506128.83元；2.戴某伟、东营市水务局向马某艳支付自2021年9月1日起至实际履行日止的利息损失(以502893.09元为基数按同期LPR计算)；3.案件诉讼费用由戴某伟、东营市水务局承担。
一审法院认定事实：2019年1月30日，东营市水务局编制了中心城积水点改造工程招标方案。东营市黄河水城管理委员会办公室就东营市中心城积水点改造工程（第二标段）进行公开招标，水总公司中标。2019年4月5日，东营市黄河水城管理委员会办公室（发包人）与水总公司签订《东营市中心城积水点改造工程第二标段施工合同》，签约合同价为60642692.15元，合同还约定了其他条款。上述合同签订后，水总公司自行施工了部分工程，另将一部分工程分包给夏露，夏露将工程转包给戴某伟，戴某伟自行施工了部分工程，另将案涉工程分包给马某艳。2019年5月12日，戴某伟（甲方）与马某艳（乙方）签订《东营市中心城积水点改造工程施工承包协议》，约定甲方同意将本项目工程的3号地西二路（黄河路-北路）水工部分、市政部分，12号地海东路（北一路至黄河路）水工部分、市政部分已投标总价整体承包给乙方，工程总造价为10783667.49元。甲方留取最终结算价款13%的协调费、企业管理费等相关费用。此项费用在业主拨付到总工程款的95%时由甲方扣除此费用。乙方按照中标单位要求提供相应的进项发票（材料、劳务、设备按相应比例开取）。施工拨款形式，施工进场一个月后按施工整体进度拨付合同金额30%的工程款，工程初验合格后拨付总造价70%的工程款。工程验收合格结算完毕后当年拨付总造价的95%。剩余5%按合同约定一年后付清余款。如遇施工障碍及投标以外工程量，由设计单位及监理确认后另行计算，工期按难易度顺延。合同签订后，马某艳组织人员进行了施工。
另查明，马某艳诉水总公司、东营市水务局、戴某伟等建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理做出（2020）鲁0502民初3939号民事判决书，认定“马某艳施工的工程造价为10057861.74元，另应扣除8%的管理费，工程质保金为工程款的5%质保期一年，自2020年7月1日起计算，东营市水务局共向水总公司支付工程款2815.055427万元”。（2020）鲁0502民初3939号案件审结后，东营市水务局向水总公司支付工程款800万元，双方尚未最终结算。
再查明，2019年10月，东营市黄河水城管理委员会办公室更名为东营市水务事业发展中心，是东营市水务局的下属事业单位。
一审法院认为，根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。马某艳与戴某伟签订的工程施工承包协议违反了法律的强制性规定，应属无效。但马某艳施工的工程已投入使用，应视为合格，其请求戴某伟参照合同约定支付工程质保金，予以支持。戴某伟主张的马某艳未依约提供工程发票，无权主张工程款质保金，于法无据，不予支持。根据生效民事判决书认定的事实，马某艳施工的工程造价为10057861.74元，扣除8%的管理费后为9253232.8元，5%的工程质保金为462661.64元。马某艳诉请的工程质保金，予以支持462661.64元，超出部分，不予支持。马某艳诉请的利息损失，予以支持以462661.64元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的部分，暂计算至2021年8月31日为2968.75元，马某艳主张的超出部分，不予支持。
马某艳作为实际施工人，系通过戴某伟承接的案涉工程，马某艳与案涉工程的发包人东营市水务局之间并不存在直接合同关系，但东营市水务局与水总公司之间尚未完成结算，东营市水务局提交的付款证据亦不能认定其已将马某艳所施工项目的工程款支付给水总公司，故东营市水务局与水总公司之间的待结算款项中包含马某艳所施工的部分。在马某艳已经完成案涉工程且已交付使用的情况下，其直接向东营市水务局主张工程质保金，具有代位请求的性质，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、戴某伟于判决生效之日起十日内支付马某艳工程质保金462661.64元、利息2968.75元，并支付上述质保金自2021年9月1日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、东营市水务局对上述款项对马某艳承担支付责任；三、驳回马某艳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8862元，减半收取计4431元，由马某艳负担355元，由戴某伟负担4076元。
二审中当事人均未提交证据。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审中双方当事人争议焦点为：东营市水务局应否向马某艳支付工程质保金及利息。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”第四十三条是关于实际施工人权利保护的特殊规定，第四十四条是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内。两条规定有相通之处，二者都是对合同相对性的突破，都是涉及实际施工人、转包人或者违法分包人及发包人三方当事人的两个法律关系。两者存在相通之处的同时，在程序上和实体上亦存在差别。实际施工人以第四十三条主张权利时，转包人、违法分包人的诉讼地位可以是被告亦可以是第三人；实际施工人可以要求转包人或违法分包人承担责任，基于该条对实际施工人权利的特殊保护，实际施工人也可同时向发包人主张权利。而实际施工人以第四十四条主张权利时，转包人、违法分包人的诉讼地位为第三人；转包人或违法分包人在实体上和诉讼上的请求权均为实际施工人所取代，实际施工人是代为行使转包人或违法分包人对发包人的权利，故实际施工人仅能向发包人主张权利，不能同时要求转包人或违法分包人支付其工程款。综上，第四十三条、第四十四条系不同的制度框架，实际施工人不能在一案中同时主张。本案中，马某艳起诉状中将戴某伟、东营市水务局列为被告，诉请两被告向其支付工程质保金及利息。结合上述分析，从马某艳的诉讼请求来看，马某艳系依据上述第四十三条的规定，向戴某伟、东营市水务局主张权利，并非依据第四十四条行使债权人代位权。
关于马某艳能否依据第四十三条的相关规定，向东营市水务局主张权利的问题。本院认为，原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条规定为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任，其适用应当从严把握。该条规定只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，水总公司自行施工了部分工程，另将一部分工程分包给夏露，夏露将工程转包给戴某伟，戴某伟自行施工了部分工程，另将案涉工程分包给马某艳，马某艳属于多层转包中的实际施工人，无权依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人东营市水务局承担责任。
关于马某艳能否依据第四十四条的相关规定，向东营市水务局主张权利的问题。虽然从马某艳的诉讼请求看，其请求权基础为第四十三条，但其二审明确陈述其请求权基础为第四十四条。本院认为，即使依据第四十四条的规定，马某艳亦无权要求东营市水务局向其承担责任。理由如下：第四十四条规定的实际施工人的代位权诉讼并非建设工程施工纠纷中的特殊制度，而是民法典合同编的一项规定。因此，在理解和适用本条规定时，应以民法典第五百三十五条及相关司法解释的规定为依据。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”根据上述规定，在债权人代位权诉讼中债权人有权代位行使的是对债务人相对人的权利。本案存在多层建设工程施工合同关系，实际施工人马某艳的合同相对人为戴某伟，戴某伟的合同相对人为夏露，而非东营市水务局，马某艳无权向东营市水务局主张债权人代位权。故如果层层转包、违法分包中的实际施工人直接向发包人提起代位权诉讼，属于对第四十四条规定范围的不当扩大，不符合民法典对债权人代位权制度的规定，无法律依据。
综上所述，东营市水务局的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初5085号民事判决第一项；
二、撤销东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初5085号民事判决第二项、第三项；
三、驳回马某艳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8862元，减半收取计4431元，由马某艳负担355元，由戴某伟负担4076元。二审案件受理费8284元，由马某艳负担。
本判决为终审判决。