试用期

试用期作为劳动合同中的一个特殊时期，用人单位可以在这一时期内对新录用劳动者的思想品德、工作态度、实际工作能力、工作风格等进行考察，同样，劳动者也可以在试用期内对用人单位的管理、文化建设等是否认同，是否符合自己的预期作出选择和判断，这是一种用人单位和劳动者双向选择考察期，以此来确定是否需要建立长期、正式的劳动关系。

一、试用期期限

对于试用期的期限，我国法律作出了明确的规定。《劳动合同法》第十九条第款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”劳动合同试用期的长短可以由用人单位和劳动者协商约定，但应在法律规定的范围内。

针对试用期的规定，很多用人单位都面临一个困惑，即劳动合同期限为1年整的，试用期是否可以约定为 2 个月，又或者是劳动合同期限为 3 年整的，试用期是否可以约定为6 个月。其实，之所以产生这样的困惑，是因为用人单位对《劳动合同法》第十九条第一款规定的“以上”“不满”的法律术语没有理解到位。根据《民法典》第一千二百五十九条的规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。可知，期限为1 年整的劳动合同最长可以约定2个月的试用期，3 年期限的劳动合同最长可以约定6个月的试用期。

二、试用期工资与福利待遇

(一) 试用期工资

劳动合同的工资，包括试用期内的工资，都是由用人单位和劳动者协商确定的。根据我国《劳动合同法》第二十条及《劳动合同法实施条例》第十五条的规定，试用期工资需同时遵循以下两个原则:

1、试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十

用人单位在约定试用期工资时，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，只要满足任一条件都是可以的。也即，试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资，但不低于劳动合同约定工资的百分之八十。或者是试用期工资低于劳动合同约定工资的百分之八十，但不低于本单位相同岗位最低档工资，都是符合法律规定的。

2、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准

根据《劳动法》第四十八条的规定，我国实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。因此，无论是否处在试用期，劳动者所应得的劳动报酬均不得低于用人单位所在地的最低工资标准。而最低工资的具体标准依据不同地区，由省、自治区、直辖市人民政府每年根据生活费用水平、职工平均工资水平、经济发展水平的变化而进行调整，并报国务院备案。

在实务操作中，有些用人单位的注册地与劳动合同履行地不一致，而各地的最低工资标准也不一样，从而产生应该适用哪一地方的最低工资标准这一问题。《劳动合同法实施条例》对此作出了明确规定，即《劳动合同法实施条例》第+四条规定:“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有

关规定执行的，从其约定。需要各用人单位注意的是，试用期的工资必须同时符合以上两项原则才算是符合法律规定的试用期工资标准。缺少任何一项，都会存在违法约定试用期的风险。

(二) 试用期福利待遇

《劳动合同法》第十九条第四款明确规定，试用期包含在劳动合同期限内。因此，虽然试用期作为劳动合同中的一个特殊时期，是用人单位对劳动者的考察期，但劳动者依然享有和正式劳动者 (转正后的劳动者) 同样的福利待遇，如婚假产假、医疗期、工伤待遇等。同时，用人单位也有义务为试用期劳动者缴纳社会保险及住房公积金。

三、试用期的约定限制

劳动合同的试用期是用人单位和劳动者协商约定条款，并非法律强制性规定的条款。该条款的约定，必须建立在劳资双方协商一致的基础上，如果双方没有事先约定，用人单位不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。

(一) 试用期是用人单位和劳动者协商约定的

试用期的期限不能由用人单位和劳动者随意约定，法律规定了试用期的最长期限。

(二) 限制多次约定试用期

《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此，为了防止用人单位恶意降低劳动者工资待遇，法律明确规定禁止与劳动者反复、多次约定试用期，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。即便该员工离职后再次入职该用人单位，仍不能再次约定试用期。

(三) 不能单独约定试用期

试用期是依附于劳动合同期限存在的，用人单位和劳动者不能单独约定试用期，《劳动合同法》对此作出了明确规定，《劳动合同法》第十九条第四款规定试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

(四) 不得约定试用期的劳动合同类型

并不是所有的劳动合同都可以约定试用期，《劳动合同法》第十九条及第七十条分别规定了以下三种类型的劳动合同不得约定试用期:

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

2、劳动合同期限不满三个月的劳动合同；

3、非全日制用工的劳动合同

(五) 违法约定试用期的法律责任

根据《劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”从前述法律可以知道，用人单位违法约定试用期需要承担以下法律责任:

1、劳动行政部门责令改正。

2、支付赔偿金。

四、试用期内劳动合同的解除

是否履行劳动合同是用人单位和劳动者自由选择的结果，试用期更是双方的考察期，因此，我国法律规定，用人单位和劳动者在试用期内均可以解除劳动合同。

(一) 试用期内劳动者解除劳动合同

《劳动合同法》第三十七条规定了试用期内劳动者解除劳动合同，仅需提前三日通知用人单位即可，无须说明任何理由。并且该通知并没有强制性的书面要求，劳动者提前三日口头通知也是没问题的。

(二) 试用期内用人单位解除劳动合同

相对于劳动者主动解除劳动合同而言，无论是否处于试用期内，用人单位主动解除劳动合同的条件和要求，都比较严苛，需要满足一定的条件，并且需要依照一定的程序解除，否则，很有可能存在违法解除的风险。

《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”即劳动者具有下列情形之一时，用人单位可以在试用期内解除劳动合同：

1、劳动者存在过错时解除

(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(2)严重违反用人单位的规章制度的；

(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；

(6)劳动者被依法追究刑事责任的。

对于因劳动者过错致使用人单位解除劳动合同的，需要注意以下几点：第一，对于劳动者存在过错的上述情形，只有情形 (1) 是专门针对试用期劳动者的，情形 (2)一(6) 在劳动者转正后的劳动合同期内，用人单位也可以解除劳动合同。第二，用人单位在主张劳动者存在过错时，必须要具备一定的证据证明劳动者确实存在过错。

在此，就情形 (1) 举例说明，如用人单位主张劳动者在试用期不符合录用条件，想要达到合法解除劳动合同的目的，需满足以下条件：存在明确的录用条件；有效的评估及考核方式、程序；劳动者经考核后不符合录用条件；劳动合同的解除必须在试用期届满前作出，否则，一旦试用期满，则用人单位无法再以存在情形 (1) 主张解除劳动合同。

2、劳动者不存在过错时解除

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，致使劳动合同无法履行时，用人单位可以解除劳动合同。

(三) 用人单位以“试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动台同的风险防范

在实务操作中，有些用人单位对于试用期内解除不符合录用要求的劳动者处理过于简单，仅仅是以试用期内不符合岗位要求为由通过向劳动者发出“解除劳动合同通知书”的方式予以辞退，而不明确告知其理由和依据，容易引发劳动者提起违法解除赔偿、继续履行劳动合同等主张，进而导致劳动争议案件频发。而在司法实践中，用人单位是否合法解除，一方面要审查对劳动者的录用标准及要求有明确的描述；另一方面要审查用人单位对劳动者试用期内的表现或不符合录用标准的行为有没有客观的评价和记录。为此，用人单位可以从以下几个方面进行风险防范，避免发生不必要的争议:

1、制定明确、合法的录用条件

首先，建议用人单位在招聘前，制定符合法律规定的录用条件，并明确相应的标准。如在学历、资历、资质、经验、工作要求、工作态度、健康等方面均作出明确、具体、符合实际的条件限制。其次，在劳动者应聘时向其明示录用条件并建议劳动者签字确认。最后，劳动关系建立以前，建议用人单位通过《录用通知书》 向员工再次明示录用条件，并要求其签字确认，或者在劳动合同中明确约定录用条件。

2、建立合法有效的考核评估制度

用人单位应建立合法有效的考核评估制度，对各项考核制度要做到细化。对考核时间、考核部门、考核流程、考核方法要有明确清晰的描述，并确定劳动者知悉上述考核规定，建议尽量书面告知劳动者并要求其确认签字。在试用期届满前及时对劳动者的试用期表现进行考核，并要求被考核的劳动者确认签字，做好相关记录。

3、固定解除合同的相关证据

用人单位在解除劳动合同时，应保存劳动者不符合录用条件的证据，包括但不限于书面的考核报告、相关整改通知、工作记录、视频等相关证据。同时，用人单位务必在试用期届满前作出不符合录用标准的解除劳动合同通知，并送达劳动者。