一、人保的概念
人保,又称保证,是指在主债务人不履行债务时,由保证人履行主债务的担保形式。
1、保证是一种约定的担保形式,以保证人和债权人之间的保证合同为基础。
2、保证人作为保证合同中提供担保的一方,必须是主债务人之外的第三人。主债务人自己为自己债务的履行提供保证,没有意义。
3、在保证的三方当事人中,并存两个债的关系,即债权人与债务人之间的主债关系、债权人与保证人之间的保证之债(从债)关系。在这两个债的关系中,主债权人既享有主债的债权,也享有保证权(从债权)。
二、保证允诺
保证合同,必须以保证人作出保证允诺为成立条件。
1、表明自己“愿意承担保证责任”。1)以“主债务到期不履行”,作为承担保证责任的前提。2)以“保证人履行债务人的债务”,作为承担保证责任的方式。3)以“保证人的一般责任财产”,作为承担保证责任的物质基础。换言之,保证关系中,债权人的保证权属于债权。不涉及保证人的特定财产,没有对保证人的特定财产价值优先受偿的效力。
2、表明保证人身份的,也视为作出了保证允诺。
三、保证责任
(一) 全额保证与限额保证
1、全额保证,是指保证责任额与主债务额相等的保证。凡债务人所承担的债务,保证人均应承担保证责任。
2、限额保证,即保证责任额小于主债务额的保证。在限额保证中,保证人仅对债务人债务中部分承担保证责任。
备注:在保证合同中,当事人约定为限额保证的,保证人承担限额保证责任;否则,保证人承担全额保证责任。
(二) 连带责任保证与一般保证
1、概念与区别
1)连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人到期不履行债务时,由保证人与债务人承担连带责任的保证。在连带责任保证中,债务的履行与保证责任的承担,不存在顺序性。
2)一般保证,是指当事人在保证合同中约定,当债务人到期不履行债务时,在债务人最终无力履行债务的情况下,保证人对债务人不能履行的部分,承担保证责任的保证。在一般保证中,债务的履行与保证责任的承担,存在顺序性:只有在债务人不能履行债务的情况下,保证人才承担保证责任。在这里,不能履行债务指的是债权人对债务人“穷尽一切法律手段”,即对债务人起诉或申请仲裁,经强制执行后,债务人仍有部分债务不能履行。
3)连带责任保证与一般保证的区别:a、保证合同中约定,保证人在债务人“不能履行债务”时,才承担保证责任,即“具有债务人应当先承担责任”的意思表示的,为一般保证。b、保证合同中约定,保证人在债务人“不履行债务”时,即承担保证责任,即“不具有债务人应当先承担责任”的意思表示的,为连带责任保证。
2、一般保证的几个要点
1)先诉抗辩权:在一般保证中,基于债务的履行与保证责任的承担的顺序性,债权人未对债务人“穷尽一切法律手段”之前,请求一般保证人承担保证责任的,保证人有权予以拒绝。此即先诉抗辩权。但以下情况,一般保证人不得主张其先诉抗辩权:第一,债务人住所变更、下落不明、移居境外,且无财产可供执行,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。第二,人民法院已经受理债务人破产案件。第三,债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务,或者丧失履行债务能力的。第四,保证人向债权人或其代理人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
2)债权人怠于执行一般保证人提供的财产线索
基于一般保证人的“后顺位”特征,一般保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内,不再承担保证责任。
(三) 保证人的诉讼地位
1、连带责任保证。1)在连带责任保证中,连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告分别提起诉讼,也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。2)债权人仅起诉债务人的,法院可以不追加保证人为共同被告;债权人仅起诉保证人的,法院可以追加债务人为共同被告。
2、一般保证。1)一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,法院可以将债务人和保证人列为共同被告。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。2)债权人以债务人为被告提起诉讼的,法院应予受理。3)债权人未就债务人提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,法院应当驳回起诉。同理,债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,法院不予准许。
四、保证期间与保证诉讼时效
(一) 保证期间的计算
1、起算点。1)原则上,保证期间的起算点:主债务履行期届满之日。2)最高额保证的保证期间的起算:最高额保证所担保的,为两个或两个以上债权。最高额保证人承担保证责任的保证期间的起算,当事人有约定的,从其约定;当事人没有约定或约定不明的,在“债权确定之日”与“最后到期的债权履行期届满之日”两个时间点之间,从其后者。
2、保证期间的长度。1)当事人有约定的,从其约定;2)当事人没有约定的,保证期间的长度为 6 个月;3)当事人约定的保证期间早于主债务履行期限,或者与主债务履行期限同时届满的,以及保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为没有约定。
3、主债期变动对保证责任的影响:主债权人、债务人约定延长或者缩短主债债务的到期日,未经保证人书面同意的,保证期间按照原债期起算。
(二) 保证期间的法律意义
1、债权人在保证期间内行使保证权的方法
1)连带责任保证。a、因保证人不享有先诉抗辩权,故主债权人行使保证权的方式为“请求保证人承担保证责任”。b、在共同保证中,即两个或两个以上保证人为债权人的债权提供保证的,债权人应当在保证期间内,请求各个保证人承担保证责任。这意味着:第一,债权人未在保证期间内,未请求部分保证人的,后者不再承担保证责任;第二,保证人之间相互有分担请求权的,因债权人未在保证期间内请求部分保证人承担保证责任,导致其他保证人在承担保证责任后丧失分担请求权的,后者有权在不能追偿的范围内免除保证责任。需要注意的是,在连带责任保证中,债权人在保证期间内起诉或申请仲裁后,又撤诉或撤回仲裁,但诉状或者仲裁申请的副本已经送达保证人的,应当认定债权人已经行使了保证权。
2)一般保证。保证人享有先诉抗辩权,故债权人行使保证权的方式,只能是“对主债务人提起诉讼或者申请仲裁”。需要注意的是,在一般保证中,债权人在保证期间内起诉或仲裁后,又撤诉或撤回仲裁的,应当认定债权人未行使保证权。
2、两个问题。1)保证期间的“功成身退”。债权人在保证期间内行使保证权的,保证期间即丧失意义,即不再继续计算。2)保证期间届满后保证人同意继续承担保证责任。保证期间届满,保证责任消灭后,债权人书面请求保证人承担保证责任;保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,但未同意承担保证责任的,仍应认定保证责任已经消灭。保证人在通知书上签字、盖章或者按指印,并同意承担保证责任的,则应认定债权人与保证人达成了新的保证合同,保证人应当承担保证责任。
(三) 保证诉讼时效的起算
保证期间内,债权人依照法定方式“行使保证权”之后,将会引起债权人与保证人之间的“保证诉讼时效”的起算。具体来讲:
1、在连带责任保证中,债权人在保证期间行使保证权,即“请求保证人承担保证责任”的,自其行使保证权之日起,计算连带责任保证诉讼时效期间。
2、在一般保证中,债权人在保证期间行使保证权,即“对债务人起诉或申请仲裁”的,一般保证诉讼时效的起算点为:1)原则上,自对债务人执行完毕之日起计算。2)法院作出终结对债务人执行程序裁定的,自裁定送达债权人之日起开始计算。3)法院自收到债权人对债务人的申请执行书之日起 1 年内,未作出终结执行程序裁定的,自法院收到申请执行书满 1 年之日起开始计算。但是债务人仍有财产可供执行的除外。4)存在先诉抗辩权例外事由的,保证诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
(四) 保证合同无效情况下的保证期间的适用
在保证合同无效时,债权人依法对保证人享有的赔偿损失请求权,仍需受保证期间的约束:债权人在保证期间内请求保证人赔偿损失的,自请求之日起算赔偿损失之债诉讼时效;否则,债权人未在保证期间内依法请求保证人承担赔偿责任的,保证人的赔偿责任消灭。
五、保证人追偿权与抗辩权的关系
保证人未行使债务人对债权人的抗辩权,承担了保证责任的,除债务人放弃其抗辩权外,保证人不得对债务人追偿。在此基础上,对于保证而言,有如下两个特殊问题:
(一) 主债届满诉讼时效
1、原则上,主债届满诉讼时效的,保证人可以对债权人主张债务人的诉讼时效抗辩权。否则,保证人未行使之,承担了保证责任的,不得向债权人追偿。
2、保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满,仍然提供保证的,不得再主张债务人的诉讼时效抗辩权。保证人承担保证责任后,不得向债务人追偿,但债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。
(二)一般保证人未行使先诉抗辩权:在一般保证中,若保证人未行使先诉抗辩权,承担了保证责任的,其对于债务人的追偿权并不消灭。
六、共同担保
共同担保,是指两个或者两个以上的担保人,为一项债权所提供的担保。在共同担保中,主债权人一方面享有主债权,另一方面享有两项或两项以上的担保权。共同担保可以有三种形态:1)共同人保,即共同保证;2)共同物保;3)共同人保物保,即混合担保。
(一) 共同担保责任
1、共同担保责任,是指在债务到期不履行的情况下,各共同担保人向债权人所应承担的担保责任。
2、界定方法:1)各担保人与主债权人约定各自承担担保责任的顺序、份额的,从其约定。2)各担保人与主债权人没有约定各自承担担保责任的顺序、份额的:a、在共同保证、共同物保中,各保证人承担连带担保责任;b、在混合担保中,存在债务人提供的物保的,主债权人应当先对债务人提供的担保物行使担保物权。
(二) 弃权与免责
在既有主债务人提供担保,又有第三人提供担保的情况下,主债权人放弃债务人提供的担保物上的担保物权或者担保利益时,第三人在主债权人丧失优先受偿权益的范围内,免除担保责任。
(三) 第三共同担保人的追偿权和分担请求权
1、共同担保人的追偿权:担保责任或者赔偿责任的第三共同担保人,有权向债务人追偿,并有权行使债权人对债务人享有的担保物权。
2、共同担保人之间的分担请求权的条件:1)直接分担请求权:各共同担保人之间约定可以相互分担,或承担连带共同担保责任,且约定分担份额的,从其约定。2)不能向债务人追偿部分的分担请求权:a、各共同担保人之间约定可以相互分担,或承担连带共同担保责任,但未约定分担份额的。b、各共同担保人之间未约定可以相互分担,且未约定承担连带共同担保责任,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的。除上述情形外,共同担保人之间不享有分担请求权。
(四) 担保人受让债权
同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受让债权的,该行为系承担担保责任:
1、受让债权的担保人有权向债务人追偿。
2、受让债权的担保人不得作为债权人请求其他担保人承担担保责任,但可依法对其他担保人主张分担请求权。