一、劳动合同订立时常见风险
1、劳动关系建立时间
关于劳动关系什么时候建立许多人对此有误解:有人认为劳动合同签订之日劳动关系建立,也有人认为试用期过后劳动关系建立,还有人认为不签订劳动合同劳动关系就不建立,这些说法都是错误的。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,即使与劳动者事先签订了劳动合同但没有使用该劳动者,劳动关系也不会建立。因此,用人单位要分清劳动关系的建立与劳动合同的签订两者之间的关系。
法规依据
《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
2、未建立职工名册
用人单位招用职工应当建立名册,既能方便有关部门备查,又能方便管理。不建立职工名册将会受到行政处罚。
法规依据
《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《劳动合同法实施条例》
第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处 2000 元以上2 万元以下的罚款。
3、未及时依法订立劳动合同
用人单位应当在劳动者入职一个月内签订书面劳动合同。未及时订立书面劳动合同的,后果较为严重,用人单位需要特别注意。《劳动合同法》规定。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
法规依据
《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
4、劳动合同内容不合规
其一、免除法定责任排除职工权利
此风险发生概率较高,后果比较严重。有些用人单位利用自身的优势地位在权利义务方面规定得非常离谱,减轻或者免除自己的负担而增加他人的责任或者减损他人的权益的条款时常出现在劳动合同条款中,此举最终将导致劳动合同无效或部分无效,同时用人单位还需承担赔偿责任。
其二、违法约定违约金
实践中,用人单位与劳动者约定违约金的现象较为普遍。《劳动合同法》对违约金的约定有严格的规定,用人单位在与劳动者约定违约金时必须高度注意违约金的种类及约定条件,不能盲目设定违约金。
法规依据
《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
《劳动合同法》第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违丝金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金
5、未按时续签劳动合同
在劳动合同到期后,用人单位还想继续使用该劳动者,但又没有及时续签劳动合同。此类风险容易发生,会给用人单位带来较大的经济损失。用人单位应当注意劳动合同的期限及到期日,审查是否符合续签条件并及时决定是否续签。
法规依据
《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》
第三十四条 劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应予支持。
根据劳动合同法第十四条规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
6、未按规定签订无固定期限劳动合同
此类风险在实践中比较常见,而且后果较为严重,容易引起争议因此用人单位要特别注意了解符合签订无固定期限劳动合同的条件并在法定期限内签订。
法规依据
《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
7、未按规定延续劳动合同期限
劳动合同到期时用人单位应当审查是否存在法定延长情节并及时与延续期满的劳动者办理劳动合同终止手续。
法规依据
《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤快爸熬搬哎鞍哎傲捌被规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
二、二倍工资的认定与计算
二倍工资是对用人单位的一种惩罚性措施,立法的目的是为了促进用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同,以及与满足相应条件的劳动者签订无固定期限劳动合同,以保护处于弱势地位的劳动者。需要注意的是,该惩罚性措施必须以用人单位的过错为前提,如果用人单位没有及时与劳动者签订书面劳动合同或无固定期限劳动合同是因为劳动者的客观原因或过错导致的,则用人单位无须支付二倍工资。有关二倍工资的认定与计算,需要注意以下几点:
(一) 自用工之日起未签订书面劳动合同二倍工资
1、用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日满1个月的次日起开始计算二倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过11个月。
2、二倍工资时效:二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》27条第4款的规定,即劳动关系存续期间没有仲裁时效的限制,但劳动关系终止的,适用1年的仲裁时效限制。增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》27条第1款的规定,即 1 年的仲裁时效限制。
3、二倍工资标准:二倍工资按照未签订劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。
(二) 到期未及时续签书面劳动合同二倍工资
劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的,应当支付二倍工资。计算二倍工资的起算点为原劳动合同期满的次日,截止点为双方补签书面劳动合同的前一日,最长不超过12个月。
此外,按照《劳动合同法》第42条的规定劳动合同关系依法延续的,在延续期间双方未订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位支付二倍工资,人民法院不予支持。
(三) 未及时签订无固定期限劳动合同二倍工资
1、用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应当支付二倍工资,起算点为应当签订无固定期限劳动合同之日,截止点为双方实际签订无固定期限劳动合同的前一日,没有最长月数限制。但适用仲裁时效,仲裁时效应当由用人单位提出,如果用人单位提出仲裁时效抗辩,则时效从劳动者主张权利之日向前计算一年。由此可知,在用人单位提出仲裁时效抗辩的前提下,劳动者实际能得到的二倍工资不超过12个月。
2、应当订立无固定期限劳动合同的情形:1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。
3、在满足应当订立无固定期限劳动合同的情形时,劳动者仍然有订立无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的选择权,如果劳动者没有明确提出要订立“固定期限劳动合同”的,则用人单位应当与其订立“无固定期限劳动合同”。如果劳动者明确要求或者以其行为推定为选择固定期限劳动合同,此时用人单位与劳动者签订固定期劳动合同不属于过错,无须支付二倍工资。
4、用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这是一种法律拟制,即出现此种情形时,法律拟制为已经订立了无固定期限劳动合同,也即不会出现因用人单位未及时签订无固定期限劳动合同而需支付二倍工资的结果。