试用期,是指用人单位对新招收员工各方面进行深入考察的时间期限。劳动合同中的试用期是一种双向选择的保护措施,一方面可以维护用人单位的利益,为用人单位找到合适的劳动者;另一方面可以维护新招收员工的利益,使被录用的员工有时间考察用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合自己的期望。试用期期间,劳动者与用人单位之间成立劳动关系,但是该劳动关系尚处于非正式状态。
一、常见风险
1、约定试用期期限、对象不符合规定
劳动合同法对试用期的期限、对象有明确的规定,违法约定试用期的,可能受到行政处罚,以及向劳动者支付赔偿金。在实践中,经常出现用人单位随意约定试用期,这一块用人单位需要熟知相关规定。
法律依据
《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
2、不得约定试用期
劳动合同法对劳动合同约定试用期有严格限制,对于签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3 个月的不得约定试用期。
法律依据
《劳动合同法》第十九条第三款 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
《劳动合同法》第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
3、仅约定试用期
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。实践中,有些用人单位出于某种目的与劳动者仅签订试用期的劳动合同,事实上这种单独签订的试用期劳动合同是不成立的。所以用人单位对此应当予以重视。
法律依据
《劳动合同法》第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
4、试用期约定工资过低
劳动者试用期内的工资受两个标准限制:一是 不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,二是不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
法律依据
《劳动合同法》第20条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
5、试用期内解除劳动合同
在试用期内解除劳动合同是有严格限制的,不能随意解除。只有符合《劳动合同法》第39条和第40条第1项第2项定的情形才能解除劳动合同,并应向其说明理由。用人单位要高度重视,解除试用期内的劳动合同必须审查是否符合解除劳动合同的条件,否则将会承担赔偿金的后果。
法律规定
《劳动合同法》第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第四十条第一、二项 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的:
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
6、试用期结束后仍以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同
实践中用人单位对在试用期内不符合录用条件的劳动者未及时解除劳动合同或者随意延长试用期的现象时有发生,也存在试用期结束后仍以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同,此风险发生频率较高,用人单位需加以重视。
法律规定
《劳动合同法》第十九条第一款 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
《劳动合同法》第三十九条第一项 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合55同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
7、录用条件未约定,在试用期内以不符合录用条件解除劳动合同
劳动者在试用期内不符合录用条件,需要用人单位来证明。用人单位利用设置不符合录用条件这一方式来避免招聘过程的过错,一定要确定具体岗位的录用条件,并在招用员工时让其确认自己符合这些具体录用条件或者让其确认知道其工作岗位的具体要求和职责。用人单位如果没有约定录用条件,那就不能用不符合条件的理由解除试用期内的劳动合同。否则,属于违法解除劳动合同。
法律依据
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二) 严重违反用人单位的规章制度的 ;
(三) 严重失职,营私舞整,给用人单位造成重大损害的;
(四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一) 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
二、试用期内劳动合同解除及后果
1、试用期内用人单位合法解除一:满足《劳动合同法》第39条的规定,用人单位可以解除劳动合同,并且无须支付代通知金。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
2、试用期内用人单位合法解除二:满足《劳动合同法》第40条第1项、第2项的规定,用人单位可以解除劳动合同,但需要额外支付劳动者 1 个月工资。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
3、用人单位在试用期解除劳动合同,如果没有向劳动者说明理由或者以《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项规定事由以外的其他事由解除合同,属于违法解除劳动合同,应当依照《劳动合同法》第48条的规定处理。
4、用人单位在试用期结束后,又以劳动者在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的,人民法院不予支持。
5、劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
法律依据
《劳动合同法》第21条 在试用期中,除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
《劳动合同法》第37条 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第39条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第40条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第47条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。
《劳动合同法》第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
第87条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。