取保候审,是《刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施,是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,为防止其逃避侦查、起诉和审判,责令其提出保证人或者缴纳保证金,并出具保证书,保证随传随到,对其不予押或暂时解除其羁押的一种强制措施。实践中,犯罪嫌疑人被羁押后,最应当考虑和最值得花费时间和精力的行为即为取保候审。
根据刑事法律规定,公、检、法三机关都有权作出取保候审的决定,但必须由公安机关执行,有关危害国家安全的案件,由国家安全机关执行。包括:
一是公、检、法机关根据案件具体情况,直接主动采用取保候审;二是根据犯罪嫌疑人、被告人所聘请的律师申请或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的申请决定取保候审。取保候审的决定权在公、检、法机关。决定取保候审后,由办案人员填写《取保候审决定书》和《取保候审通知书》,经部门负责人审核,由领导签发。再由承办人员向犯罪嫌疑人、被告人及保证人宣读《取保候审决定书》,告知其各自应当遵守的规定及承担的义务,违反规定和义务所应承担的法律后果等,并要求其出具保证书并签名或者盖章。
一、申请取保候审的条件
根据《刑事诉讼法》第六十七条规定,可以申请取保候审有四种情形:
1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
2、可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
3、患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
4、羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
仅讨论第二种情形下,可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;根据这一规定,只要不发生社会危险性,可能被判处有期徒刑以上刑罚的,可以取保候审。
但是,根据《刑事诉讼法》第八十一条第三款规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者有证据证明有犯罪事实,可能判处有期徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。这种情况显然是可能被判处十年有期徒刑以上被认定为具有危险性,应当逮捕的情形,同理也可以得出不能取保候审。
实践中,只有可能被判处有期徒刑三年以下才可以取保候审,三年以上的根本不考虑。因为《刑法》规定,判处三年以下的才可以适用缓刑,三年以上的不适用缓刑,因此,实践中把握的取保候审只给可能判处三年以下的办理。
二、取保候审的程序
1、提交《取保候审申请书》给办案机关。被押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、犯罪嫌疑人聘请的律师,有权提出取保候审的申请。
2、取保候审的决定。公安机关、人民检察院、人民法院在接到变更强制措施的申请后(《取保候审申请书》),应当在 3 日以内作出决定,不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。
3、取保候审的执行。公安机关在执行时,应当向犯罪嫌疑人、被告人宣读《取保候审决定书》,并令其签名或盖章,告知其在取保候审期间应当遵守的规定。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间没有违反《刑事诉讼法》第七十一条规定的,取保候审期间届满以后,负责执行的公安机关应将保证金退还给犯罪嫌疑人、被告人,并告知保证人解除保证。
4、取保候审最长不得超过12个月。在取保候审期间不得中断对案件的侦查、起诉和审理。取保候审的期限届满,或者发现了有不应当追究刑事责任情形的,应当及时解除取保候审,并应当及时通知被取保候审人和有关单位。
三、撰写《取保候审申请书》及附加证据时应注意的事项
律师申请取保候审的关键是说服办案机关,使办案机关确信被羁押人符合取保候审的条件。《取保候审申请书》应当针对以下关键因素展开:
1、不构成犯罪;
2、案件的性质并不严重,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
3、可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;
4、犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;
5、押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的;
6、犯罪嫌疑人、被告人是偶犯;
7、犯罪嫌疑人、被告人平时的表现较好;
8、犯罪嫌疑人、被告人是过失犯罪;
9、犯罪嫌疑人、被告人犯罪时的年龄为未成年;
10、犯罪嫌疑人、被告人犯罪后有较好的悔改表现;
11、犯罪嫌疑人、被告人有固定的职业和固定的住所,确保能够随传随到;
12、犯罪嫌疑人、被告人同案的犯罪嫌疑人、被告人已归案;
13、犯罪嫌疑人、被告人不知道举报人或证人的情况,不存在打击报复的可能性;
14、与被害人、家属达成赔偿协议并取得谅解的;
15、案件的重要证据已经收集完毕等。
四、范例1
取保候审申请书
申请人:周某,上海正策(杭州)律师事务所律师,系成某涉嫌非法吸收公众存款罪一案的辩护人。
申请事项:对成某变更强制措施为取保候审。
事实与理由
犯罪嫌疑人成某因涉嫌非法吸收公众存款罪,于2019年3月1日被贵局刑事拘留,现羁押于 市第 看守所。
鉴于本案系单位犯罪、非暴力犯罪,犯罪嫌疑人成某无其他可能产生新的社会危害的情形,符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第67条之规定,具备变更强制措施为取保候审的条件,且其本人及家属愿提供相应的担保。
故本律师依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第97条之规定,代为申请对犯罪嫌疑人成某变更强制措施为取保候审,请批准为盼。
此致
市 公安局
申请人:周某
年 月 日
五、范例2
取保候审申请书
申请人:周某,上海正策(杭州)律师事务所律师,系刘某涉嫌非法吸收公众存款罪一案的辩护人。
申请事项:对刘某变更强制措施为取保候审。
事实与理由
犯罪嫌疑人刘某因涉嫌非法吸收公众存款罪,于2019年9月19日被贵局刑事拘留,现羁押于石家庄市第一看守所。辩护人通过会见了解案情,现为刘某申请变更强制措施为取保候审。
一、刘某可能不构成犯罪。
刘某称其在涉案公司任副总经理,仅为挂名,并不具体负责吸收存款业务,他向办案机关提供了其在相应时间段的工作记录,能证明在这期间他不负责这一块的业务,没有行为则无犯罪,因此,如能查实这一情况,则刘某可能无罪。
二、即使刘某构成犯罪,对其取保候审符合法律规定。
根据《刑法》第一百七十六条第一款规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役。根据《刑事诉讼法》第六十七条第一款和第二款的规定,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的,可以采取取保侯审。
对照上述法律规定,刘某可能被判处拘役或有期徒刑,对其取保候审符合法律规定。
三、对刘某采取取保候审不影响案件继续办理。
刘某具有自首情节,他主动到公安机关说明问题,并退缴涉案公司当年发放的奖金,充分说明他本人主观上是主动配合司法机关查清事实,接受相应的后果,并且他也如实向公安机关做了笔录。另外本案其他犯罪嫌疑人也都到案,取证工作已经完成。
刘某有固定住所,能够随叫随到,并且能够提供适格的保证人和保证金,以保证案件顺利进行。
四、刘某不具有社会危险性。
刘某不具有《刑事诉讼法》第八十一条所列举具有社会危险性的情形。根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》的通知(高检会【2015]9号),对犯罪嫌疑人应当羁押的,应当逮捕的以具有社会危险性为前提,必须有证据证明犯罪嫌疑人具有社会危险性。
刘某没有《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》第五条、第六条、第七条、第八条、第九条任何一种行为,也没有任何证据证明其有上述行为,不符合逮捕的条件,没有羁押的必要性。因此,刘某没有社会危险性,应当采取非羁押的方式。
五、对刘某取保候审符合当前刑事政策。
近一段时期以来,最高人民检察院多次强调,对不符合逮捕条件,或者具有《刑事诉讼法》第十六条规定情形之一的民营企业经营者,应当依法不批准逮捕;对有自首、立功表现,认罪态度好,没有社会危险性的民营企业经营者,一般不批准逮捕。对符合监视居住条件,不羁押不致发生社会危险性的民营企业经营者,可以不批准逮捕。
刘某自涉案公司辞职后,自己也经营着一家小企业“××区×××家具店"。他被羁押后,店里没有人管理经营了,家庭收入断了来源,又产生新的社会不稳定因素。因此,建议对其取保候审,以维持店里的经营。
六、刘某家里孩子尚小,对其羁押不利于孩子成长,不利于国家花朵成长,不利于国家未来的建设。
孩子正在成长期,处于性格形成期,家庭的完整性和家庭正氛围对孩子成长极其重要;刘某被拘留后,其妻子整天以泪洗面,一人带孩子,生活压力及精神压力无法给孩子一个正常的生活环境。因此,为了孩子的未来,避免对孩子造成一生的影响,对一个没有羁押必要性的人采取非羁押的方式,是对国家未来负责。
综上所述,建议对刘某变更强制措施为取保候审。
此致
x××××××公安局××分局
申请人:上海正策(杭州)律师事务所
周某律师
年 月 日