15058110604
第一章 证明标准
一、证明标准概述
我国《刑事诉讼法》中规定的证明标准是“事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。根据《刑事诉讼法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据.重语查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实充分应当符合：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。根据《刑事诉讼法解释》第一百三十九条、第一百四十条规定，对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。
没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：证据已经查证属实；证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；全案证据已经形成完整的证据链(证明体系)；根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；运用证据进行的推理符合逻辑和经验。
不管是依据直接证据定案还是依据间接证据定案，特别注意以下几种情况属于事实不清、证据不足，未达到证明标准：
第一，全案证据存在重大矛盾，不能得到合理解释的不能认定被告人有罪。比如在聂树斌案件中，关于作案动机、被害人年龄和所穿连衣裙特征等事实和情节聂树斌的供述也前后不一。在案卷供述中，聂树斌一方面始终认罪，另一方面又供不清楚作案的基本事实，特别是对关键事实的供述前后矛盾、反复不定，不合常理案发之后前50天内多名重要证人证言全部缺失不合常理且关键证人侯某某后来对与康某 1 最后见面时间的证言作出重大改变直接影响对康某 1 死亡时间和聂树斌作案时间等基本事实的认定，导致在案证人证言的真实性和证明力受到严重影响。原办案人员对有关证人证言缺失的原因没有作出合理解释。
第二，当被告人反复翻供，而被告人的口供中关于犯罪行为的供述得不到其他证据印证的，可认为事实不清、证据不足。被告人作出有罪供述，但又翻供的，且被告人口供中关于犯罪行为过程的核心内容得不到其他证据印证的，可以视为事实不清，证据不足。如张氏叔侄案，被告人的生物信息 DNA 没有在被害人身上反映严刑之下的有罪供述得不到印证事实证明凶手另有其人。
第三，综合全案证据，只能证明犯罪事实已经发生的，但没有证据证明是被告所实施的，不能认定被告人有罪。一般来说，犯罪事实包含两个要素，一是犯罪行为已经发生，二是犯罪行为为被告人所为，如果现有的证据只能证明前者存在，那么就只能认定事实不清、证据不足。如呼格吉勒图案中，女厕所发现了女尸属于非正常死亡，证明有犯罪事实发生，但现有证据不能证明就是呼格吉勒图所为。
第四，综合全案证据来看，存在重大的疑点，但不能排除其他可能性。如聂树斌案件中最高人民法院改判的理由即综合全案证据不能达到排他性的，属于事实不清、证据不足。一般来说，排他性有两种情况：一是无法排除犯罪是否发生的可能性。二是无法排除其他人作案的可能性。这个证明标准引出了“排除合理怀疑”。排除合理怀疑是一个主观性的标准，但往往也需要客观化的标准来抽象化、规范化。
二、如何准确理解证明标准
《刑事诉讼法》第五十五条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实(三)综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑。”
案件所有的证明构成犯罪的事实和量刑的事实都要有相应的证据加以证明；定案证据经法庭控辩双方举证、质证，符合真实性合法性关联性；综合所有证据证明的事实已排除合理怀疑，没有相反可能。除此之外，还要需要注意几个方面.1.定罪证据存疑和量刑证据存疑的区别。疑罪从无指的是定罪证据存疑情况下的处理结果。量刑证据存疑，只涉及刑罚裁量，根据存疑有利于当事人的原则对其作出较轻的处罚，不涉及犯罪是否成立。只有定罪证据存在疑问的情况下，才可能导致当事人无罪，才有疑罪从无的可能。
2.定罪证据瑕疵和存疑的区别。对于瑕疵证据，应贯彻“先补救后排除”的原则，主要采用补正、合理解释等方式，使其具有形式上的完整性和合法性。证据存在瑕疵，可以要求补侦、补查或给予解释与说明，但证据存疑属于证据可靠性的问题，属于案件事实性问题存疑。要注意区分证据何种情况是“瑕疵”，何种情况是“存疑”。
3.客观证据关联性存疑。客观证据包括实物证据与鉴定意见勘验检查笔录等证据，多数属于间接证据，间接证据需要对其正确解读，准确认定其与被告人的关联性。比如从开放性场所取得的物证，就需要由其他证据加以佐证。
例如从被害人卖淫女租住房屋提取的生物证据.包括指纹、脚印、精斑等。在一起卖淫女在出租房被杀的案件中，由于卖淫女的房间属于开放性场所，可能有多人到过被害人处嫖娼，因此留下指纹、脚印、精斑等。因此从房间现场收集到的生物证据，必须加以充分调查核实。这些证据如果是从开放性场所收集的，其证明力通常是比较高的，有的甚至可以作为定案的直接证据。但因为此类案件的现场是开放性的，其他人倘若嫖娼留下生物痕迹，也属于正常情况。
4.客观证据缺失。有些案件中案情表明现场极有可能存在实物证据，但因各种原因未能提取到.案卷材料中没有此类证据。比如杀人案件中一般应当有血迹强奸案中一般应有精斑等，如果案卷中没有，要引起重视，需要侦查机关补充提取或给出合理解释。
例如，《刑事审判参考》第95 集中第929 号胡某被控故意杀人、强奸案，公诉机关提供了从被告人胡某家提取的作案工具镰刀等证据。但从胡某的镰刀及其所穿的衣服上未能检出被害人的血迹，从现场及被害人体内也没有提取到胡某的精斑法院经审理认为，公诉机关指控被告人胡某强奸杀害苏某的事实不清、证据不足指控的犯罪不能成立，建议公诉机关回起诉。后经公安机关在全国 DNA 数据库中比对，从苏某阴道内提取的精斑 DNA 分型与因犯强奸罪被判刑的赵某某的DNA 分型一致。经讯问，赵某某供认了抢劫、强奸及杀害苏某的事实。
5.间接证据的定案标准。用间接证据认定的案件往往是被告人不供述的案件，也没有其他目击证人的证言等直接证据，认定上相对复杂。
最高人民法院《刑事诉讼法解释》第一百四十条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(一)证据已经查证属实；(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(三)全案证据已经形成完整的证据链(证明体系)：(四)根据证据认定案件事实注意排除合理怀疑结论具有唯一性：(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”
简单来说从正向考虑可以得到证明，从反向考虑证伪进行验证。正向考虑就是看所有的证据都指向被告人，可以证明事实成立；反向证伪，即排除合理怀疑，就是没有证据或线索指向其他人(证据没有疑点或疑点得以排除)。
关于运用间接证据认定案件，要回归常识和经验法则。最高人民法院胡云脑大法官说“从近年来纠正的冤假错案来看，很多案件从侦查之初，就不仅违背了法律规定的诉讼程序和办案规则，而且背离了常情常理，违背了生活的逻辑”，由此将案件的“侦查方向引入歧途，最后酿成冤错案件”。生活经验虽然不能像理论法则那样揭示事物之间联系的规律性，但它揭示的事物之间的某种常态联系、某种程度的可能性或盖然性，也可以作为审查判断证据的重要依据。《刑事诉讼法解释》第一百四十条也明确要求“运用证据进行的推理符合逻辑和经验”。
6.疑罪从无的认定。
疑罪，就是指定罪事实不清、证据不足的案件。所谓定罪的事实不清、证据不足，是指据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾，或者根据证据认定案件事实的过程不符合逻辑和经验法则，全案证据不能得出被告人有罪的唯一结论。
《刑事诉讼法》第五十五条规定了运用证据定案的具体标准，只有满足定罪量刑的事实都有证据证明、据以定案的证据均经法定程序查证属实和综合全案证据对所有认定事实已排除合理怀疑三个条件才能认定被告人有罪和处以刑罚。如果在案的证据对被告人是否犯罪既不能证实也不能证伪，那么这个案件就是“疑案”，也就是事实不清。
从法律规定来看，检察机关承担证明被告人有罪的举证责任，应当提供确实充分的证据来证实被告人有罪。而疑罪的存在意味着检察机关提供的证据不足以认定犯罪行为系被告人实施。所以，疑罪是检察机关未能实现证明责任的结果其本身并不以被告人是否认罪为前提。即使被告人笼统认罪，但如果其有罪供述的真实性缺乏保障，在案证据未能达到确实充分标准，也不能认定被告人有罪同时，疑罪也不同于存在无罪证据的案件，如果有证据证明被告人是无辜者，则案件不再属于疑罪，而应当依法宣告被告人无罪，这是事实上的无罪。因此，疑罪是既不能在正面证实上做到内心确信，也不能在反面证伪上排除合理怀疑得出唯一结论。如果一个案子存在“真凶出现”或“亡者归来”它就不再是“疑案”，而是法定的无罪案件，比如呼格吉勒图案、赵作海案等。而“疑案”是证明不了也否定不了，但是根据法律关于疑罪从无的规定，要宣告被告人无罪。
三、定罪量刑坚守司法理念
无罪推定、证据裁判、程序正当，是刑事司法工作必须坚守的司法原则和基本理念，是法律职业共同体无论是法官、检察官、公安人员还是律师，都必须遵守的原则和理念。最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第一条就开宗明义地提出了“坚持严格司法原则，树立依法裁判理念”要求：
1.坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。
2.坚持非法证据排除原则不得强迫任何人证实自己有罪。经审查认定的非法证据，应当依法予以排除，不得作为定案的根据。对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。
3.坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。
侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。人民法院作出有罪判决，对于证明犯罪构成要件的事实，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。
4.坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭裁判结果形成在法庭。
上述四项要求归纳起来就是“无罪推定证据裁判正当程序”这三大诉讼基本原则或理念。
第二章 证据规则的运用
证据规则是在长期司法实践中逐步积累起来的，关于判断证据和采信证据的规则。许多规则表现为习惯、判例和司法解释。
证据规则包括关联性规则、验真规则、最佳证据规则、意见证据规则、传闻证据规则、非法证据排除规则瑕疵证据规则、证人不适格的证言规则、取证程序违法影响证据客观性规则未经法定程序查证的证据规则等证据能力规则。
一、最佳证据规则
最佳证据规则(原始证据优先规则)，指书证物证的原件原物采信规则。随着社会科技进步，最佳证据规则的一些原则也扩展到录音、录像、电子邮件、网络数据等视听资料、电子数据的领域。
《刑事诉讼法解释》第八十二条、第八十三条、第八十四条、第八十五条、第一百一十条都是最佳证据规则的具体规定。
最佳证据规则运用于审查书证表现为，取得原件确有困难的可以使用副本复制件。书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的依据。书证有更改或者更改痕迹，不能作出合理解释的，不得作为定案依据。
最佳证据规则运用于物证的审查表现为据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
最佳证据规则运用于视听资表现为，是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名；内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。篡改、伪造或者无法确定真伪的不得作为定案的根据。
电子数据的审查表现为，是否移送原始存储介质：在原始存储介质无法封存不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；完整性是否可以保证。
系篡改、伪造或者无法确定真伪的：有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形，不能作为定案的根据。
二、实物证据的鉴真规则
“鉴真”这个词来自美国，是英美证据法中的一项重要规则，2010 年这一规则被引进我国。2010 年最高人民法院颁布的《死刑案件证据规定》第九条、第二十四条引人，《刑事诉讼法解释》第八十六条、第九十八条将其写人司法解释。第一，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的.不得作为定案的根据：第二，对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据；第三，送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。这是解决客观证据真实性的问题。
鉴真规则主要适用于实物证据。实物证据又被称为客观证据，主要是四大类即物证、书证、视听资料、电子数据。主流观点认为言词证据不适用于鉴真规则，对言词证据的真实性通过当庭接受控辩双方的交叉询问进行审查判断。证人证言被告人口供、被害人陈述、鉴定人的意见都属于广义的言词证据。
鉴真的实质是从来源到法庭质证过程中的同一性。证据来源端即收集、提取扣押等，比如在案发现场提取的、在被告人家里扣押的等；在法庭上举证，要出示播放、展示。鉴真就是鉴定从提取的最初来源到法庭举证的整个过程。从开始发现到在法庭上出示的整个过程中，证据始终保持同一性，没有发生变化。
鉴真的过程有四个关键环节。
1.来源真实可靠。就是证据的取得要有收集提取的过程证据，能证明物证书证、视听资料、电子数据的来源是真实性。一般来说就是要有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。
2.搜集提取到保管过程的完整性。证据在何地被发现，是如何搜集的，何人、何时、何地、用什么方式的信息，需要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等加以记录，并证明证据提取、收集过程的完整性。整个过程都要加以记录不能有中断.不能有合理怀疑
3.保存的不变性。在整个诉讼过中，实物证据可能需要长期完好无损地保存，此时必须要保障保存环境的适宜和完善，保障实物证据没有被污染，没有发生变化，尤其要注意一些容易变质的物证，如食品、药品、油脂、液体等，要保证它的颜色、尺寸、外观、形状内容等不发生重大变化。
4.举证的同一性。法庭出示的证据，包括证据来源真实可靠、收集提取经过记录完备、保管完善、使用时必须保证同一性，这就形成了一个动态的锁链，称之为证据保管链条的完整性证明。比如，某扣押清单上记载“笔记本电脑”，这样的扣押清单就是不合格的。因为笔记本电脑有非常多的品牌和型号，扣押笔录一方面涉及涉案财物的追缴，另一方面也涉及证据的鉴真问题。
任何实物证据都可以分为两部分——外部载体和内部载体。所以鉴真分为两大类，一种是对外部载体的鉴真，另一种是对内部载体的鉴真。以上所提到的鉴真的四个要素.只适用于外部载体的鉴真。外部载体是实物证据的物理表现形式，内部载体是实物证据的内容。比如，手机、录音机、日记本本身是外部载体；日记本里的文字、图画、内容，录音的声音，录像的图像，电子邮件里的内容等都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。比如，证据是一部手机，有录音录像功能，对手机内存储的录音证据所展开的鉴真活动就叫作“双重鉴真”。手机的外壳称为物证的外部物理表现形式，在鉴真时需鉴别该手机的真伪。通过审查搜查、扣押和提取笔录，可以证明这个手机没有被调换过。对手机中存储的内容进行鉴真，录音本身也是载体，它是内部载体：录音带里存储的声音、录像带中所包含的图像、电子数据中的电子数据，以及那些看不见摸不着的数据，叫作内部信息。四种实物证据几乎都有外部载体，表现为实物证据的外部表现形式，比如物体、痕迹、文本、录音带录像带、光盘、软盘、优盘、服务器。
对于书证中的文字符号、图表，视听资料中的声音图像，电子数据中的电子化数据信息的鉴真概括起来，一般有三种方式：第一，专家的鉴定。第二，完整性证明，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行审查、验证；审查原始存储介质的扣押、封存状态；审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；比对电子数据完整性校验值；与备份的电子数据进行比较；审查冻结后的访问操作日志。第三，笔录录像的证明，2016年最高人民法院、最高人民检察院公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的通知强调，每个原始的存储介质在被进人并进行检查时都需要对其进行详细的笔录并录像，还要有见证人在场。
鉴真规则的运用主要表现在：第一，来源不明的实物证据，一律不得作为定案的根据。第二，收集、提取经过记录不详，有重大合理疑问不能排除的，不得作为定案的根据。第三，系篡改、伪造或者无法确定真伪的：有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；其他无法保证电子数据真实性的情形的一律应当排除。第四，鉴定意见使用的检材来源不明的，鉴定意见不得作为定案的根据。
三、意见证据规则
意见证据规则，是指证人作证只能陈述自己体验的过去的经历，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。意见证据规则的理论依据主要表现在：第一，证人发表意见侵犯了审理事实者的职权。第二，证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导。第三，普通证人缺乏意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验。第四，普通证人的意见证据对案件事实的认定没有价值。证人的职责只是把经历提供给法院，而不是发表对该事实的意见。
1.证人证言的内容应当是其亲身感知的表述。根据《刑事诉讼法解释》第八十七条规定，对证人证言应当着重审查以下内容：证言的内容是否为证人直接感知；证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；询问证人是否个别进行；询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场：证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
2.证人证言不应是猜测性评论性推断性的证言。根据《刑事诉讼法解释第八十八条第二款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证护使用。
3.根据一般生活经验判断符合事实的除外。根据《刑事诉讼法解释》第八+八条第二款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。比如证人说.“我一看见他那样，走路晃异悠悠，说话舌头都缕不直，就知道是喝了酒了，喝高了。”
四、证言印证规则
《刑事诉讼法解释》第九十一条规定，证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。
证言印证规则分为两类，一类是证人庭前作了一种陈述，当庭改变证言，出现了两份不一致的证人证言。根据《刑事诉讼法解释》第九十一条规定，原则上证人出庭作证。当庭改变证言的要优先采纳当庭证言，这体现了一种直接言词证据原则。但是附加了两个条件，即如果证人当庭改变证言，采用当庭证言必须具备两个条件并有合理解释：第一，改变证言需要具有合理的理由。第二，当庭证言得到了其他证据的印证。改变证言要有正当的理由，当庭改变后的证言还得有其他证据加以印证，这里的其他证据应当是证言以外的证据。另一类是证人庭前改变证言不出庭作证，两份不一致的证言笔录如何采信呢?证人庭前证言笔录发生反复，且又不出庭的，原则上不得将其作为定案根据。但是存在一个例外，那就是庭前证言笔录得到其他证据印证的除外。
最高人民法院在 2010 年首次确定这一规则，2012 年《刑事诉讼法解释》第七十八条对这一规则进行了再次确认，2021 年修订时第九十一条沿袭下来。两个前后不一致的证言得不到其他证据印证，就不能作为定案依据。一般说来，证据法是对证据能力的限制，但这条是对证明力的限制一-对前后不一致的证言如何处理按照自由心证原则，法律不对证据的证明力大小强弱作任何限制，由法官进行内心确信。但是如果没有这样的规则就很容易出现冤假错案。正是在这样的背景下，出台了这样的规定。一份证据所包含的事实如果得不到其他证据的印证，就视为孤证，孤证不能定案，因为它的真实性得不到验证。根据逻辑上的同一定律，同一个人对同一个事的陈述自相矛盾，必有一假，不可能同时为真。
五、口供印证规则
《刑事诉讼法解释》第九十六条规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。该规定确立了口供印证规则。该规则分为三种情况第一，被告人庭前供证一致，当庭翻供。第二，被告人当庭没翻供，庭前有反复。这种情况较为简单，只要当庭供认有罪，就以当庭为主。第三，被告人庭前供述笔录自相矛盾且当庭有翻供。
第一种情况，即被告人庭前供述一致，当庭翻供。最高人民法院司法解释对这种情况采取了比较慎重的态度。第一，翻供必须具有正当的理由，比如被告人受到了刑讯逼供，被威胁、引诱欺骗或者被长时间的羁押、疲劳审讯，受到各种各样的外部压力，这都属于正当理由。凡是运用现行法律所规定的不正当的审讯手段都可以成为翻供的正当理由。第二种情况，如果翻供后的口供得不到其他证据的印证，可以采纳庭前有罪供述，因为庭前供述一直保持稳定。翻供有正当的理由且当庭供述也有其他证据加以印证的时候，法院可以不再采用其庭前的有罪供述笔录。第三种情况，被告人当庭翻供且庭前也翻供。原则上庭前有罪供述不得作为定案根据，但是前提条件是有罪供述得不到其他证据的印证。如果能够得到其他证据印证，也不排除将有罪供述作为定案根据的可能性。庭前翻供、当庭又翻供，这种双重翻供使得被告人口供的真实性和可信度受到怀疑。所以，只要得不到其他证据印证的口供，一律应当排除。
从暴露出来的冤假错案来看，无论犯罪嫌疑人、被告人怎么翻供，只要有一次有罪供述，该有罪供述就可以作为定案根据，从这个角度看，近年来已经发生了比较大的变化。被告人一旦发生翻供，原来的有罪供述笔录和后来的无罪辩解这两者均不能够任意地采信，关键要看该供述能否得到其他证据的印证。
六、瑕疵证据规则
(一)瑕疵证据规则概述
法院在对物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录、辨认笔录的审查判断过程中，对于那些在收集过程中存在轻微违反法律程序情形的，可以将其视为瑕疵证据，并适用可补正的采信规则。这一概念散见于各解释中，主要被确立在《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》中。
瑕疵证据存在于各种证据之中，特点是轻微的违法，可以补正。表现为证据笔录存在记录上的错误，比如，未书写日期；证据笔录遗漏了重要内容：未告知权利等；证据笔录缺少有关人员的签名或盖章：一个人签两个名字等；侦查活动存在“技术性手续上的违规”.勘验检查在场人未签字等。
(二)瑕疵证据与非法证据的区分
瑕疵证据大都属于侦查人员通过轻微违反法律程序的方式所获得的证据，般说来，区分瑕疵证据与非法证据的标准大体有四个：1.取证手段是否侵犯了重大的权益，如是否采取了肉刑；2.取证手段是否违反了实质性程序，如是否同步录音录像：3.采用某一证据是否违背程序正义，如提外审：4.采用某一证据是否可能影响证据的真实性。
简单来说，除刑讯逼供、暴力取得的证人证言、非法物证以外皆可以作为初步瑕疵证据判断。区分非法证据与瑕疵证据的意义于辩护方案不同，若是非法证据，启动非法证据排除程序；若是瑕疵证据，要求解释，质疑其合理性。
(三)瑕疵证据与不得采信证据
不得采信证据是由法律、司法解释直接规定出现某种情形，该证据不得作为定案根据。区分二者的意义于辩护方案不同，若是瑕疵证据，要求解释，质疑其合理性，如两名侦查人员讯问两名嫌疑人；若是不得采信证据，直接提出不得作为定案依据的质证意见。
(四)瑕疵证据与证据合法性的关系
从证据的合法性考察，违反证据合法性包括非法证据不得采信证据瑕疵证据和其他轻微违法证据。不同表现形式法律后果不同.非法证据应启动非法证据排除程序依法排除；不得采信证据应直接提质证意见，不得作为定案根据：瑕疵证据属于效力待定，经法定补强后可以合理解释，能够作为定案依据；经补强后不能合理解释，不得作为定案依据：其他轻微违法证据，法律没有规定后果。
准确分析证据的属性，识别非法证据、瑕疵证据、不得采信证据，以及证据特征上的其他合法性缺失。若属于非法证据的要求启动排除程序，目的是排除该证据：若属于不得采信证据要直接质证，提出不得采信的意见：若属于瑕疵证据要求其补正，审查其补正的合理性，发表意见。证据存在上述情形，尽可能不用“三性”中的合法性质证，因为合法性的法律后果不明确。
第三章 证据的审查判断
一、证据审查的步骤
在刑事案件中对具体证据进行审查和判断时，通常可以按照以下三个步骤依次推进：
1.单个证据质疑“三性”。单个证据质疑它本身的关联性、合法性、客观性通过考查证据与案件事实之间的关系考查它的关联性；通过证据的发现、提取，表现形式等考查它的合法性；通过证据的客观性考查它的真实性。通过对单个证据的分解、甄别，把不符合要求的证据排除在外。
2.相关证据的双向比对。将证明同一事实的两个或两个以上的证据材料进行比较和对照，看其所证明的内容是否一致。具体有纵向对比和横向对比两种方法，前者主要针对言词证据而言，即对同一案件事实做过的多次陈述或供述进行对比，辨明其前后内容有无矛盾之处；后者是指对证明同一案件事实的不同种类的证据进行比对。比对印证是证据分析、审查最基本最直接的方法。
3.全案证据的综合判断。即将经过分解验证和比对分析后的各个证据材料，按照法律逻辑有机地整合成一个证据体系既在全案证据体系中考察评估单个证据的证明力，又对整个证据体系是否达到确实、充分的法定要求进行综合判断。四要件说和三阶层说都需要有证据体系来完成对事实的证明。
二、证据的“三性”审查
(一)关联性审查
1.关联性是证据的首要属性。一件自然物品经过办案人员的提取、收集成为证据材料，与案件有关的物品才会被收集、提取。根据证据裁判原则的要求，认定事实必须依据合格证据。“合格证据”有多重含义首要的是该证据要与待证事实之间有关联性。如果缺乏关联性，则不是适格的证据，不能进人诉讼中，更不得作为定案依据。“关联性是证据进人诉讼的第一道“门槛’，是证据的首要属性。”-项证据材料，不管它多么真实、合法，只要与本案事实无关，那就得直接排除出去。因此，证据的审查首先是审查其关联性。
2.证据的关联性具有客观性。关联性反映的是证据与案件待证事实之间存在的联系，是不以人意志为转移的客观存在。所体现的是某项证据与特定案件待证事实之间的联系，可以是因果联系和时空联系，可以是必然联系和偶然联系，可以是肯定联系和否定联系，可以是直接联系和间接联系等，呈现的外在形态是多种多样的，但其在本质上应有自身特定的“边界”，不能随意扩大理解关联性。证据关联性指的是证据与待证事实之间的关联不是证据与证据之间的关联
3.“破案经过”“抓获经过”等是关联性的重要证据。“破案经过”“抓获经过等直接反映了案件过程的一些情况.直接来源于案件侦破过程中是嫌疑人在案卷中最先出现的证据。因此，证据材料可直接用于确定犯罪嫌疑人、被告人与案件的关联性。规范、客观、全面、细致的抓获经过，不仅直接关乎定案而且对案件来源立案时间、强制措施的运用等程序性事实，以及自首、坦白悔罪等量刑情节都能起到重要证明作用。
例如，聂树斌案再审判决书中，首先就指出了聂树斌的抓获经过与康某1 被害案之间缺乏关联性。“原审卷宗内无证据证实聂树斌系群众反映的男青年。经查原审卷宗内仅有“群众反映’的表述，没有关于具体是何人反映的证据，也没有组织群众对聂树斌辨认的证据，更没有群众反映的那个男青年与康某1被害案存在关联的证据。”法庭据此认为，聂树斌的“抓获经过”与案件没有关联性，不能确定聂树斌为犯罪嫌疑人。
(二)合法性审查
证据的合法性主要体现在证据的来源、过程和结果中的取证主体合法性证据表现形式的合法性、取证过程和手段的合法性、法庭调查程序的合法性。
从显露出来纠正的刑事冤错案件中，大多不同程度地存在非法取证行为。“刑讯逼供、非法取证是导致冤假错案发生的主要原因(中央政法委报告语)。”
区分刑事证据规则与非法证据排除规则。刑事证据规则是一个丰富的体系，除非法证据排除规则外，还包括关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则、补强证据规则、自白任意性规则等。非法证据排除规则仅属于刑事证据规则的一种，是种属关系，不能眼里只有非法证据排除规则而忘记了其他刑事证据规则。
分清非法证据排除程序与证据合法性审查。非法证据排除程序是一个特殊的证据审查程序，适用对象和具体程序是法定的。根据目前的规定，它的启动仅针对四类证据即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述以及收集取证不符合法定程序可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的物证、书证(《非法证据排除规定》及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》等司法文件，虽然对非法证据规则的具体适用对象作了扩张性解释，但仍严格地限于上述证据类型)。非法证据排除制度是一个规范体系，除《刑事诉讼法》及配套司法解释和2017 年“两高三部”的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》外，还包括《全面推进以审判中心诉讼制度改革实施意见》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等相关规定。这些规定共同构成了中国的非法证据排除制度体系，对此应当全面把握。有的条文没有规定在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中，只要没有明确废除，就应当具有效力，都可以参照执行。如果是司法解释规定，办案中还可以直接引用。这些规定之间并没有本质上的不同或冲突，它们之间更多是互补关系，有的规定原则，有的规定具体 完全可以结合起来使用。
理解非法证据与瑕疵证据。非法证据的内涵和范围特定，一般指向严重违法和严重损害司法公正的取证行为。现实中，除非法证据外，更多的是瑕疵证据，对于瑕疵证据的审杳可不用启动非法证据排除程序按照通常的法庭调查程序即可完成；瑕疵证据也不是必然地排除不用，能够予以补正或作出合理解释，相当多的瑕疵证据还是可以采用的。任何不合法的证据都不得作为定案的根据，但其排除并不是、没有必要且也不可能都通过非法证据排除程序来完成。还有更为灵活、简便的质证或庭审程序.经查证后决定采用与否即可。
(三)客观性审查
证据的客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移的自然存在
任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的.只要有行为的发生就必然要留下各种痕迹和影像，即使行为诡秘甚至毁灭证据，也还会留下毁灭证据的各利痕迹和影像。这是不以人们的意志为转移的客观存在。从证据的来源考察，其客观性是必然存在的。没有客观存在为依据的任何一种陈述，不能作为定案的证据使用，从这种意义上讲，客观性就是审查判断证据的一条基本标准。证据是客观存在的事实.对于客观存在的事实任何人都是无法改变的，所以，客观性是证据最基本的因素和特征。证据客观性审查是刑事证据审查运用的关键性环节
与客观性相对应的是主观推测.主观推测是在一定事实基础上根据经验情理推测和判断另一个事实.例如，被告人与被害人有矛盾，推测其可能有作案动机；被告人案发前与被害人在一起，推测其可能有作案机会：被告人案发后清洗衣物.推测其可能在清洗衣物上的血迹等。主观推测不同于证据分析，依靠主观认识推测出的“可能性”只是线索，不能视作案件事实本身。实践反复证明，脱离证据与程序规则的主观推测时常不可靠，甚至是危险的。“盲目自信”不等于“内心确信”。
三、综合运用多种方法审查
对一些疑难复杂案件，有时还可能运用到其他一些非常规的方法，如实证调查、咨询专家、经验识别等，更多的是综合运用多种方法进行审查判断。
例如最高人民法院(2016)最高法刑再3 号《聂树斌故意杀人、强奸妇女再审刑事判决书》显示.承办法官在认真开展阅卷工作的同时，“赴案发地核实了相关证据，察看了案发现场、被害人上下班路线、原审被告人聂树斌被抓获地点及其所供偷衣地点询问了部分原办案人员和相关证人；就有关尸体照片及尸体检验报告等证据的审查判断咨询了刑侦技术专家就有关程序问题征求了法学专家意见”；并从经验识别的角度，对原办案人员当年的办案行为和事后的解释进行评判，认为“不合常理”从而排除认定一些事实和情节等。此外，该案再审在对客观证据的审查上，也是积极运用了个别甄别、同一认定、比较印证等多种方法，从不同方面、多个角度进行分析、评判。
1.从客观证据缺失方面，“本案缺乏能够锁定聂树斌作案的客观证据”指出现场勘查未能找到直接证明被告人实施故意杀人、强奸犯罪的任何痕迹物证。
2.从证据关联性方面，“花上衣来源不清，将其认定为作案工具存在重大疑问”指出现场勘查提取到的缠绕被害人尸体颈部的花上衣，其来源无法查清，由此该花上衣与被告人之间的联系难以确定。
3.从证据合法性方面“所有辨认、指认均无照片附卷：对现场提取的连衣裙内裤和凉鞋.未组织混杂辨认，只是在讯问过程中向聂树斌出示：对花上衣自行车虽然组织了混杂辨认，但陪衬物与辨认对象差异明显；对康某1 照片的混杂辨认卷内既未见康某1照片，也未见两张陪衬照片。上述问题。致使辨认、指认笔录证明力明显不足”。指出辨认程序没有依法进行导致用于被告人辨认的花上衣与缠绕尸体颈部的衣物是否同一存在疑问，由此认定花上衣为被告人故意杀人的作案工具的证据不足
4.从客观证据内容方面“法医在尸体检验时没有提取检验康某1的胃内容物以确定死亡时间”且“法医亦未根据被害人尸体蛆虫情况对其死亡时间作出推断”，由此导致被害人的死亡时间不能确认。
5.从客观证据之间印证方面“尸体检验报告关于康某1死亡原因的意见不具有确定性”指出尸体检验报告记载“康某1符合室息死亡”同时记载这只是“分析意见，不是确定的鉴定结论”，导致被害人死亡的具体原因不明。
6.从客观证据与被告人供述证人证言等证据比对，“聂树斌有罪供述的真实性、合法性存疑，有罪供述与在卷其他证据供证一致的真实性、可靠性存疑”指出现场勘查笔录尸体检验报告等证据与后者存在不协调甚至相矛盾的情况，由此不仅揭示了客观证据的局限性，也表明了被告人供述等言词证据的真实性存疑。
综合分析客观证据与主观性证据.客观证据是指以人以外之物为证据内容载体的证据，包括物证、书证、鉴定意见、视听资料和电子数据等。主观证据是指以人为载体的证据.包括犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解，证人证言，被害人陈述等。客观证据包涵的信息量相对较少，但是稳定性强。主观证据的优势在于能直接证明案例事实.但其在证据内容的稳定性和可靠性上远不如客观证据，严刑之下其造假的可能性很高，冤假错案中，起主要作用的正是被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等主观性证据。因此要提高审查客观证据的能力。从证据裁判的角度任何据以定案的证据都要经过法定程序查证属实。但由于客观证据的载体为客观之物，其外部特征、性状及具体内容等方面受人的主观意志影响较小，通常具有较强的稳定性和可靠性。
对全案证据不仅要逐一进行审查判断，还要综合进行审查判断，无论是何种证据，只有经甄别后具备真实性、关联性、合法性，才可作为定案根据。逐一审查判断证据并非孤立地进行，亦应将该证据与全案证据进行综合比较、分析，以便排查矛盾与疑点。
四、审查方法要有所侧重
根据证据的不同特点，有所侧重地适用不同的方法。被告人供述、被害人陈述证人证言等主观证据的审查，更为侧重证据的内容方面：物证、书证、鉴定意见勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料和电子数据等客观证据的审查，更加重视证据的形式方面。要针对证据的不同特点有针对性地进行审查判断。
对被告人的供述，可以着重从供述的时间、地点、有无逼供诱供等方面进行审查，必要时可一并结合讯问录音录像。证人证言可以从证人的辨别能力、与案件的利害关系等方面进行判断，物证、书证可以着重从来源、提取过程、签名及标注等方面进行甄别，鉴定意见要重点分析鉴定人的资质、检材的原始性、鉴定过程等方面辨认笔录要重点关注有没有个别进行、混杂辨认、辨认过程是否符合程序等。
总之，各类证据的特性各有不同，审查方法要有所侧重，只有坚持因材施法，才能够更为准确、有效地把握证据存在的相关问题及实质得出最为接近客观的事实。