一、视听资料的特征
视听资料,是指借助电磁、光电、电子计算机设备等技术手段所记载和再现的声音、图像、数据等信息资料。刑事诉讼中的视听资料是指案件发生时的原始声响、影像的信息,记录并储存于相应的物质载体,可以通过专用的仪器、设备重新展现声音、图像,用来作为证明案件发生过程的证据。
1.视听资料必须依附于特定的物质载体,其作为一种可视、可听的信息资料其本身不能独立存在,需要依附于具有存储能力的物质载体,包括录音带、录像带感光胶片、电子存储器、计算机硬盘、各种存储卡、手机等。
2.视听资料的内容是具有动态连续性的图像和声音
顾名思义,视听资料的最大特点即在于“视”与“听”。简单来说是指能听到“声音”或可以看到“影像”。与书证、物证的“可视性”不同,视听资料所呈现是一段连续的图像、形象和声音。
3.视听资料的内容必须借助于特定的仪器、设备才能呈现,是案发过程中原始的场景记忆。办案机关对犯罪嫌疑人、被告人的讯问过程进行录像所形成的视听资料不在此列。视吸资料是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的表现形式,是用来证明取证合法性的,不是在审案过程中形成的。
二、对视听资料的审查与质证
视听资料作为可以记载案件发生真实情况的信息资料,具有客观、真实、准确形象、生动、直观、全面等特点,有着物证、书证、人证所无法替代的优点。
根据《刑事诉讼法解释》第一百零八条规定,对视听资料应当着重审查以下内容:(一)是否附有提取过程的说明,来源是否合法;(二)是否为原件,有无复制及复制份数;是复制件的,是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明,制作人、原视听资料持有人是否签名;(三)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律,有关规定的情形;(四)是否写明制作人、持有人的身份,制作的时间、地点、条件和方法:(五)内容和制作过程是否真实,有无剪辑、增加、删改等情形:(六)内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的,应当进行鉴定。第一百零九条规定,视听资料具有下列情形之一的,不得作为定案的根据!(一)系篡改、伪造或者无法确定真伪的;(二)制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能作出合理解释的。
1.审查视听资料的成因和来源。审查视听资料的证据资格和证明力。视听资料产生的原因和来源往往直接关系着视听资料是否具备证据资格和证明力,所以对视听资料开展审查和质证要从视听资料产生的原因、来源查起。
在司法实践中视听资料的产生有四种情形:
第一种情形是在特定场所产生的视听资料。主要包括在公众场所设置的设备产生的视听资料,比如机场、商场、电梯、银行、写字楼、道路(包括高速路收费口)的拍照监视设备、公安机关的天网系统等。第二种情形是行为人制作的视听资料第三种情形是在特定的范围内,针对特定的人群、特定的事件产生的视听资料,比如对讲课、演讲、签约、走访、慰问、拍卖会、竞标会、工作会议等场景进行录音、录像、拍照等。第四种情形是有意秘密获取的视听资料,包括嫌疑人、被害人、利害关系人、侦查人员有意对某些场景采取秘密的方式拍摄录制的情况。
以上第一种和第三种视听资料的证据能力一般不存在问题。第二种情况需要考虑行为拍摄的行为是否客观全面,有无故意摆拍。第四种情况如果是被害人、犯罪嫌疑人以及其他任何公民,面对犯罪的侵害或遇到正在发生的犯罪时,采用随身携带的设备秘密录制或拍摄事发过程形成的视听资料,并不违反法律的规定,对查明案件事实,正确认定案件性质能起到证明作用。但是,对于侦查人员违反法定程序,未经授权或批准,采取秘密手段录制的视听资料应当进行合法性审查。
2.审查侦查机关取得视听资料的程序是否合法。审查侦查机关秘密侦查的合法性。审查也包括侦查机关从其他视听资料的制作者、持有者、保管者手中提取视听资料的合法性。
(1)调取证据的侦查人员是否两人以上;
(2)是否制作了相关的检查笔录搜查笔录扣押笔录
(3)视听资料的制作人、持有人、见证人的身份是否可靠;
(4)视听资料制作的时间地点条件和制作方法是否经查证属实;
(5)调取的原件是否经持有人、见证人进行辨认、确认,是否制作提取笔录:
(6)保管人员对于原件的存放地点存放时间存放方式保管方式是否作出详细说明和确认:
(7)原件无法取得的理由是否充分,是否得到持有人等相关人员的确认:
(8)复制人员是否对制作复制品的机器设备技术条件技术人员的详细情况予以描述及确认。
3.对视听资料的内容的真实性及与案件的关联性进行审查和质证
(1)视听资料所是否清晰可辨。视听资料是通过不同的载体记录与案件事实有关的场景、场面、过程和声音,以及语言、行为、形象等信息,原汁原味地再现案发过程,人们可以通过听和看,直观地了解案件的发生。因此,能否听得清楚、看得清楚是考查视听资料真实性的重要方面。
(2)视听资料所记载的信息内容是否真实
a、审查视听资料产生的时间及过程,与案件发生、发展的情节是否吻合,是否有提前或倒置的情况。
b、审查视听资料是否是在威胁、欺骗、利诱胁迫的情况下制作的
c、审查是否存在犯罪引诱、侦查陷阱等可能使行为人作出违背本意行为的情况。
d、审查被拍摄、录制对象的状态,有无醉酒、吸毒,行为受限、语无伦次、神志不清等不正常情况。
e、审查视听资料是否经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形
4.对不能作为定案根据的视听资料进行审查和质证。
根据《刑事诉讼法解释》第一百零九条规定,系篡改、伪造或者无法确定真伪的;制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能作出合理解释的,如果该视听资料无法确认真伪的,应当提出不能作为证据使用的辩护意见。对于有瑕疵的视听资料的制作和取得时间、地点方式等方面存在的不能作出合理解释或者提供必要证明的,提出这些视听资料不能作为定案的根据.
由于被告人可能是视听资料过程的亲历者,律师要依靠被告人本人审查、发现内容上存在的事实上、逻辑上的问题,并结合其他证据综合分析判断,提出质证意见。
三、对电子数据的审查与质证
随着互联网技术和计算机广泛深人地运用于日常生活,信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化,于是电子数据这一以高科技电子介质为载体的证据形式进入司法领域.对我国原有的证据体系提出了新的挑战。2004 年通过的《中华人民共和国电子签名法》第七条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”这一规定使得电子数据成为法定证据形式。这是对原有证据种类和证据范围的突破,不仅在法学理论、证据制度上有重要意义,而且在司法实务中也有重要价值。网络犯罪问题日益复杂化,针对和利用计算机系统的犯罪案件也越来越多。刑事案件中越来越多地涉及运用审查和确定数据电文或电子记录形成的证据。
刑事诉讼中的电子数据是指案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、传输的,能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;(二)手机短信电子邮件、即时通信、通信群组等网络应用服务的通信信息;(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;(四)文档、图片音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。
电子数据进人司法领域,尤其是进入证据法领域一度被称为“电子证据”,但写人法律层面时最后定名为“电子数据”。电子数据在成为证据前,就是自然状态下的电子数据,在被提取收集经法庭审查后,能证明案件事实的电子数据最后可以作为定案的证据。这体现了从自然状态下到定案证据的发展过程,也是证据领域理论发展的结果。
对电子数据的审查与其他证据一样,遵循从其产生、提取收集、封存保管、检查鉴定一直到法庭保证它的同一、且不发生改变原则。
目前审查关电子数据所依据的法律法规主要有《刑事诉讼法》《刑事诉讼法解释》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若千问题的规定》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》,以及《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关鉴定规则》《关于办理网络犯罪刑事案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等。
(一)审查电子数据的真实性。对电子数据是否真实,应当着重审查以下内容:是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。
电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;电子数据的收集、提取过程是否可以重现:电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明:电子数据的完整性是否可以保证。
(二)审查电子数据的完整性。对电子数据是否完整,应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证:审查原始存储介质的扣押、封存状态;审查电子数据的收集、提取过程查看录像:比对电子数据完整性校验值与备份的电子数据进行比较:审查冻结后的访问操作日志。
(三)审查电子数据的合法性。对于收集、提取电子数据是否合法,应当着重审查以下内容:
1.收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准:公安机关办理刑事案件应当遵守法定程序,遵循有关技术标准,全面、客观、及时地收集、提取涉案电子数据,确保电子数据的真实、完整。必要时,可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。
2.收集提取电子数据,是否附有笔录清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)见证人签名或者盖章:没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。
3.是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。
4.进行电子数据检查的,检查程序是否符合有关规定。电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接人到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。
5.采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的,是否依法经过严格的批准手续。
注意,收集、提取电子数据应当由二名以上侦查人员,至少是二名,相应的提取笔录必须要由二名以上侦查人员签名。与审讯必须由二名侦查人员以上一样,电子数据提取收集也规定二名以上人员是防止出错,更是监督的需要,一人为私二人为公。
(四)审查电子数据产生的原因、来源。
审查电子数据产生的原因、来源,是审查电子数据是否是在犯罪行为发生的过程中产生的,审查的是电子数据与案件的关联性。比如,赌博平台内的电子客户的注册信息,入金、出金的记录等是在赌博过程中产生的,属于案件发生过程中的电子数据,不是事后的。区分与案件是否有关的电子数据,将无关的电子数据剔除避免产生对象错误。但办案机关在办案之初往往会扣押大量的电子设备,可能扣押一些正常的合法设备。因此,可以据此要求办案机关返还与案件无关的电子设备或者电子数据。
(五)审查扣押的电子数据是否符合规定。
收集、调取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押原始存储介质,并制作笔录、予以封存。确因客观原因无法扣押原始存储介质的,可以现场提取或者网络在线提取电子数据。
无法扣押原始存储介质,也无法现场提取或者网络在线提取的;存在电子数据自毁功能或装置:需要及时固定相关证据的:需现场展示、查看相关电子数据的可以采取打印、拍照或者录音、录像等方式固定相关证据并在笔录中注明原因。
采取打印、拍照或者录像方式固定相关证据的,应当清晰反映电子数据的内容,并在相关笔录中注明采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据的原因,电子数据的存储位置、原始存储介质特征和所在位置等情况,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。
采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据后,能够扣押原始存储介质的,应当扣押原始存储介质;不能扣押原始存储介质但能够提取电子数据的,应当提取电子数据。
经审查,收集调取的电子数据,应当足以保证完整性,无删除、修改、增加等情形的,可以作为证据使用。经审查无法确定真伪,或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作出合理解释的,不能作为证据使用。
(六)审查是否采取了保护电子数据完整性的方法。
对作为证据使用的电子数据,应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性:1.扣押、封存电子数据原始存储介质;2.计算电子数据完整性校验值3制作封存电子数据备份:4冻结电子数据5对收集提取电子数据的相关活进行录像;6其他保护电子数据完整性的方法。
(七)审查封存扣押原始存储介质是否符合要求
1.扣押封存原始存储介质的要求。对扣押的原始存储介质,应当按照以下要求封存:扣押原始存储介质应当保证在不解除封存状态的情况下,无法使用或者启动被封存的原始存储介质.必要时,具备数据信息存储功能的电子设备和硬盘、存储卡等内部存储介质可以分别封存。
封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片。照片应当反映原始存储介质封存前后的状况,清晰反映封口或者张贴封条处的状况:必要时,照片还要清晰反映电子设备的内部存储介质细节。
封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。
2.审查扣押的程序。对扣押的原始存储介质,应当会同在场见证人和原始存储介质持有人(提供人)查点清楚,当场开列《扣押清单》一式三份,写明原始存储介质名称、编号、数量、特征及其来源等,由侦查人员、持有人(提供人)和见证人签名或者盖章,一份交给持有人(提供人),一份交给公安机关保管人员,一份附卷备查。
对无法确定原始存储介质持有人(提供人)或者原始存储介质持有人(提供人)无法签名、盖章或者拒绝签名、盖章的,应当在有关笔录中注明,由见证人签名或者盖章。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在有关笔录中注明情况,并对扣押原始存储介质的过程全程录像。
扣押原始存储介质,应当收集证人证言以及犯罪嫌疑人供述和辩解等与原始存储介质相关联的证据。
扣押原始存储介质时,可以向相关人员了解、收集并在有关笔录中注明以下情况:1.原始存储介质及应用系统管理情况,网络拓扑与系统架构情况,是否由多人使用及管理.管理及使用人员的身份情况:2.原始存储介质及应用系统管理的用户名、密码情况:3.原始存储介质的数据备份情况,有无加密磁盘、容器,有无自毁能,有无其他移动存储介质,是否进行过备份,备份数据的存储位置等情况;4.其他相关的内容。
(八)审查现场提取电子数据是否符合相关要求
1.审查现场提取电子数据的条件。具有下列无法扣押原始存储介质情形之一的,可以现场提取电子数据:原始存储介质不便封存的:提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的:案情况紧急不立即提取电于数据可能会造成电子数据灭失或者其他严重后果的;关闭电子设备会导致重要信息系统停止服务的:需通过现场提取电子数据排查可疑存储介质的:正在运行的计算机信息系统功能或者应用程序关闭后.没有密码无法提取的:其他无法扣押原始存储介质的情形。无法扣押原始存储介质的情形消失后,应当及时扣押、封存原始存储介质。
2.审查现场提取电子数据是否采取了相应的保护措施,否则可能影响提取的完整性。根据规定,可以采取以下措施保护相关电子设备:及时将犯罪嫌疑人或者其他相关人员与电子设备分离:在未确定是否易丢失数据的情况下不能关闭正在运行状态的电子设备:对现场计算机信息系统可能被远程控制的,应当及时采取信号屏蔽、信号阻断、断开网络连接等措施;保护电源;有必要采取的其他保护措施。
3.审查现场提取电子数据是否遵守操作要求,根据规定,现场提取电子数据应当遵守以下规定:不得将提取的数据存储在原始存储介质中;不得在目标系统中安装新的应用程序。如果因为特殊原因,需要在目标系统中安装新的应用程序的,应当在笔录中记录所安装的程序及目的;应当在有关笔录中详细、准确记录实施的操作。
对提取的电子数据可以进行数据压缩,并在笔录中注明相应的方法和压缩后文件的完整性校验值。
4.审查现场提取电子数据是否制作笔录,根据规定,现场提取电子数据应当制作《电子数据现场提取笔录》,注明电子数据的来源、事由和目的、对象、提取电子数据的时间、地点、方法、过程、不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点,并附《电子数据提取固定清单》,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。
由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在《电子数据现场提取笔录》中注明情况,并全程录像,对录像文件应当计算完整性校验值并记人笔录对无法扣押的原始存储介质且无法一次性完成电子数据提取的经登记拍照或者录像后,可以封存后交其持有人(提供人)保管,并且开具《登记保存清单》一式两份,由侦查人员持有人(提供人)和见证人签名或者盖章,一份交给持有人(提供人),另一份连同照片或者录像资料附卷备查。
持有人(提供人)应当妥善保管,不得转移、变卖、毁损,不得解除封存状态,不得未经办案部门批准接人网络不得对其中可能用作证据的电子数据增加删除修改。必要时,应当保持计算机信息系统处于开机状态。
(九)审查网络在线提取电子数据是否符合规定。
1.审查网络在线提取电子数据的范围和要求。对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据,可以通过网络在线提取。网络在线提取应当计算电子数据的完整性校验值;必要时,可以提取有关电子签名认证证书、数字签名、注册信息等关联性信息。
网络在线提取时,对可能无法重复提取或者可能会出现变化的电子数据,应当采用录像、拍照、截获计算机屏幕内容等方式记录以下信息:远程计算机信息系统的访问方式;提取的日期和时间;提取使用的工具和方法;电子数据的网络地址、存储路径或者数据提取时的进入步骤等;计算完整性校验值的过程和结果。
网络在线提取电子数据应当在有关笔录中注明电子数据的来源、事由和目的对象,提取电子数据的时间、地点、方法、过程,不能扣押原始存储介质的原因,并附《电子数据提取固定清单》,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员签名或者盖章。
2.审查网络在线提取时是否符合远程勘验的条件、要求。网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的,应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验:需要分析、判断提取的电子数据范围的;需要展示或者描述电子数据内容或者状态的;需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的;需要通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的:需要收集远程计算机信息系统状态信息、系统架构、内部系统关系、文件目录结构、系统工作方式等电子数据相关信息的:其他网络在线提取时需要进一步查明有关情况的情形。
网络远程勘验由办理案件的县级公安机关负责。上级公安机关对下级公安机关刑事案件网络远程勘验提供技术支援。对于案情重大、现场复杂的案件,上级公安机关认为有必要时,可以直接组织指挥网络远程勘验。
网络远程勘验应当由符合条件的人员作为见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在《远程勘验笔录》中注明情况,并按照《公安机关鉴定规则》第二十五条的规定录像,录像可以采用屏幕录像或者录像机录像等方式,录像文件应当计算完整性校验值并记人笔录。
远程勘验结束后,应当及时制作《远程勘验笔录》详细记录远程勘验有关情况以及勘验照片、截获的屏慕截图等内容。由侦查人员和见证人签名或者盖竟。
远程勘验并且提取电子数据的,应当按照规定,在《远程勘验笔录》注明有关情况并附《电子数据提取固定清单》。
《远程勘验笔录》应当客观、全面、详细、准确、规范,能够作为还原远程计算机信息系统原始情况的依据,符合法定的证据要求。
对计算机信息系统进行多次远程勘验的,在制作首次《远程勘验笔录》后,逐次制作补充《远程勘验笔录》。
网络在线提取或者网络远程勘验时,应当使用电子数据持有人、网络服务提供者提供的用户名、密码等远程计算机信息系统访问权限。
网络在线提取远程勘验使用代理服务器、点对点传输软件、下载加速软件等网络工具的,应当在《网络在线提取笔录》或者《远程勘验笔录》中注明采用的相关软件名称和版本号。
3.审查对应录像的要求。对以下犯罪案件,网络在线提取、远程勘验过程应当全程同步录像;严重危害国家安全、公共安全的案件;电子数据是罪与非罪,是否判处无期徒刑、死刑等定罪量刑关键证据的案件;社会影响较大的案件;犯罪嫌疑人可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的案件;其他需要全程同步录像的重大案件。
(十)审查冻结电子数据
1.审查冻结电子数据是否符合规定的条件要求。具有下列情形之一的,可以对电子数据进行冻结:数据量大,无法或者不便提取的:提取时间长可能造成电子数据被篡改或者灭失的;通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的:其他需要冻结的情形。
冻结电子数据,应当经县级以上公安机关负责人批准,制作《协助冻结电子数据通知书》,注明冻结电子数据的网络应用账号等信息,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。
冻结电子数据的期限为六个月。有特殊原因需要延长期限的,公安机关应当在冻结期限届满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不得超过六个月。继续冻结的,应当按照《公安机关鉴定规则》第三十七条的规定重新办理冻结手续。逾期不办理继续冻结手续的,视为自动解除。
2.审查冻结电子数据时是否采取足以防止修改的措施。冻结电子数据,应当采取以下一种或者几种方法:计算电子数据的完整性校验值;锁定网络应用账号采取写保护措施:其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。如果未采取上述方法,无法保证电子数据不被修改。
(十一)审查调取电子数据是否合法。
公安机关向有关单位和个人调取电子数据,应当经办案部门负责人批准,开具《调取证据通知书》,注明需要调取电子数据的相关信息,通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。被调取单位、个人应当在通知书回执上签名或者盖章,并附完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明,被调取单位、个人拒绝盖章、签名或者附说明的,公安机关应当注明。必要时,应当采用录音或者录象等方式固定证据内容及取证过程。
公安机关应当协助因客观条件限制无法保护电子数据完整性的被调取单位个人进行电子数据完整性的保护。
收集、提取电子数据,应当制作笔录,记录案由,对象,内容,收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,并附电子数据清单,注明类别、文件格式、完整性校验值等,由侦查人员、电子数据持有人(提供人)签名或者盖章;电子数据持有人(提供人)无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。有条件的,应当对相关活动进行录像。
收集、提取电子数据,应当根据《刑事诉讼法》的规定,由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明情况,并对相关活动进行录像。
(十二)审查电子数据检查
1.审查电子数据检查时是否符合相关规定。电子数据检查,应当由二名以上具有专业技术的侦查人员进行。必要时,可以指派或者聘请有专门知识的人参加电子数据检查应当符合相关技术标准。
电子数据检查应当保护在公安机关内部移交过程中电子数据的完整性。移交时,应当办理移交手续,并按照以下方式核对电子数据:核对其完整性校验值是否正确:核对封存的照片与当前封存的状态是否一致。对于移交时电子数据完整性校验值不正确原始存储介质封存状态不一致或者未封存可能影响证据真实性完整性的.检查人员应当在有关笔录中注明。
检查电子数据应当遵循以下原则:通过写保护设备接入到检查设备进行检查或者制作电子数据备份、对备份进行检查;无法使用写保护设备且无法制作备份的,应当注明原因,并全程录像;检查前解除封存、检查后重新封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况;检查具有无线通信功能的原始存储介质,应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施保护电子数据的完整性。
2.审查检查电子数据笔录。检查电子数据应当制作《电子数据检查笔录》,记录以下内容:基本情况,包括检查的起止时间,指挥人员、检查人员的姓名、职务,检查的对象,检查的目的等;检查过程,包括检查过程使用的工具、检查的方法与步骤等;检查结果,包括通过检查发现的案件线索、电子数据等相关信息;其他需要记录的内容。
电子数据检查时需要提取电子数据的,应当制作《电子数据提取固定清单》,记录该电子数据的来源、提取方法和完整性校验值。
(十三)审查电子数据侦查实验。
1.审查电子数据侦查实验需要解决的问题。电子数据侦查实验解决的问题:
验证一定条件下电子设备发生的某种异常或者电子数据发生的某种变化;验证在-定时间内能否完成对电子数据的某种操作行为:验证在某种条件下使用特定软件、硬件能否完成某种特定行为、造成特定后果:确定一定条件下某种计算机信息系统应用或者网络行为能否修改、删除特定的电子数据:其他需要验证的情况。
2.审查电子数据侦查实验是否符合相关规定要求。电子数据侦查实验应当符合以下要求:应当采取技术措施保护原始存储介质数据的完整性;有条件的,电子数据侦查实验应当进行二次以上;侦查实验使用的电子设备、网络环境等应当与发案现场一致或者基本一致;必要时,可以采用相关技术方法对相关环境进行模拟或者进行对照实验;禁止可能泄露公民信息或者影响非实验环境计算机信息系统正常运行的行为。
进行电子数据侦查实验,应当使用拍照、录像录音、通信数据采集等一种或多种方式客观记录实验过程。
进行电子数据侦查实验,应当制作《电子数据侦查实验笔录》,记录侦查实验的条件、过程和结果,并由参加侦查实验的人员签名或者盖章。
(十四)审查电子数据委托检验与鉴定是否符合要求。
需要聘请有专门知识的人进行鉴定,或者委托公安部指定的机构出具报告的,应当经县级以上公安机关负责人批准。
侦查人员送检时,应当封存原始存储介质,采取相应措施保护电子数据完整性,并提供必要的案件相关信息。
公安部指定的机构及其承担检验工作的人员应当独立开展业务并承担相应责任,不受其他机构和个人影响。
公安部指定的机构应当按照法律规定和司法审判机关要求承担回避、保密、出庭作证等义务,并对报告的真实性、合法性负责。
公安部指定的机构应当运用科学方法进行检验、检测,并出具报告。
公安部指定的机构应当具备必需的仪器设备并且依法通过资质认定或者实验室认可。
(十五)电子数据的质证
1.申请鉴定人出庭作证,申请有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对电子数据鉴定意见有异议,可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见。
2.经审查电子数据的收集提取程序有下列疵经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:未以封存状态移送的:笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。
经审查,电子数据具有下列情形之一的不得作为定案的根据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的:电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。