杭州虎牙广告有限公司、广州虎牙信息科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

杭州虎牙广告有限公司、广州虎牙信息科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

审理法院 ： 浙江省杭州市中级人民法院

案号 ： (2021)浙01民终11232号

裁判日期 ： 2022.09.13

案由 ： 民事/知识产权与竞争纠纷/侵害商标权纠纷

上诉人（原审原告）：杭州虎牙广告有限公司，统一社会信用代码91330108699822891P，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道云杉郡景中心1幢1921室。

法定代表人：姜路明，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：广州虎牙信息科技有限公司，统一社会信用代码91440113MA59E8P44H，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。

法定代表人：董荣杰，执行董事。

委托诉讼代理人：青馨雨，女，系广州虎牙公司员工。

审理经过

上诉人杭州虎牙广告有限公司（以下简称杭州虎牙公司）因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经院长批准延长审限三个月，现已审理终结。

二审诉讼请求

杭州虎牙公司上诉请求：1．判令撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2020）浙0108民初4714号民事判决书；2．判令支持杭州虎牙公司的全部诉讼请求；3．判令广州虎牙公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院遗漏广州虎牙公司使用相同标识的事实以及错误认定广州虎牙公司所使用的商业标识与杭州虎牙公司享有专用权的涉案商标不构成近似。本案中，广州虎牙公司所使用的标识包括了“虎牙”“”“”“虎牙直播”“”。（一）一审法院未就“虎牙”“”“虎牙直播”是否与杭州虎牙公司的涉案商标相同／近似予以认定。一审法院判决仅就“”“”是否与杭州虎牙公司商标是否构成近似予以认定，未就广州虎牙公司所使用的“虎牙”“”“虎牙直播”予以认定。尤其需要指出的是：广州虎牙公司所使用的“虎牙”商标与杭州虎牙公司享有专用权的涉案商标构成相同标识，“”由“虎牙”及其对应拼音“huya”组成，其与原告享有专用权的涉案商标构成近似商标。一审法院对此却简单地以“被告其余含‘虎牙’或‘huya’拼音的争议商标标识，与杭州虎牙公司商标的标识差异更大，且属于不同服务类别，本院不再赘述”一笔带过。（二）一审法院错误认定“”“”与杭州虎牙公司享有专用权的涉案商标不构成近似标识。一审法院认为“被告第15762111号‘’……被告第22200938号‘’……显著识别部分为‘虎牙直播’，其虽完整包含‘虎牙’文字，但该显著识别部分的呼叫方式和含义与‘虎牙’具有明显差异”。首先，广州虎牙公司第15762111号“”及第22200938号“”商标已被国家知识产权局无效／驳回。国家知识产权局明确指出“争议商标（即第15762111号商标）为‘虎牙直播Huya．com’，其显著识别部分文字‘虎牙直播’完整包含了引证商标文字“虎牙”，整体上亦未产生明显区分于引证商标的含义”；“申请商标（即第22200938号商标）显著认读文字‘虎牙直播’完整包含引证商标一‘虎牙’，且未形成其他有效含义，构成近似商标。”广州虎牙公司就第15762111号“”商标无效宣告请求裁定提起……。后，北京知识产权法院于2021年6月25日作出判决【（2021）京73行初1492号】，认定“直播”作为行业固定词，相关公众更容易将‘直播’作为提供服务的一种形式，从而将‘虎牙’作为显著识别部分。诉争商标完整包含引证商标‘虎牙’，难以形成明显区别于引证商标的其他含义，因此二者构成近似标识”。就第22200938号商标，广州虎牙公司未提起……。广州虎牙公司在第35类“广告”等服务上注册申请的“虎牙直播”相关的商标已经被国家知识产权局多次驳回。其次，广州虎牙公司提供的证据中，已经明确证明了无论是广州虎牙公司自身还是相关公众都大量使用“虎牙”指代广州虎牙公司所使用的商业标识。广州虎牙公司在针对他人商标提起的商标异议／无效程序中，多次提出他人的“虎牙”与其“”构成近似标识，不应当被准予注册／应当被无效。“虎牙直播”与“虎牙”是否构成近似标识属于客观事实，不应当以广州虎牙公司在案件中的身份系权利人还是被诉侵权方而发生改变，否则有违最基本的公平正义原则。广州虎牙公司在本案中否认“”与杭州虎牙公司的“虎牙”商标（第8182425号）构成近似商标，在对杭州虎牙公司的“虎牙”商标（第36522604号）异议中认为构成近似商标。广州虎牙公司在于己不利时认为不近似，于己有利时认为近似，是典型的“双重标准”。同时，一审法院认为广州虎牙公司仅在网络直播服务上具有较高的影响力和知名度，但该知名度并不自然及于“广告策划”服务，由此本案并不适用反向混淆。杭州虎牙公司对此认为，既然一审法院不认可广州虎牙公司在“广告策划”服务上的影响力和知名度，那么在隔离其他因素下，仅在“广告”服务类中更加没有理由认为广州虎牙公司使用的商业标识会与杭州虎牙公司享有专用权的涉案商标不构成相同／近似标识。综上所述，广州虎牙公司所使用的商业标识与杭州虎牙公司享有专用权的涉案商标构成相同／近似标识，一审法院遗漏了广州虎牙公司使用了相同标识的事实以及错误认定广州虎牙公司所使用的商业标识与杭州虎牙公司享有专用权的涉案商标不构成近似，进而作出了与国家知识产权局以及北京知识产权法院对于构成近似标识的相反判决。二、一审法院错误认定广州虎牙公司未提供广告策划服务以及与广告策划服务类似的服务。（一）一审法院遗漏了广州虎牙公司实际提供广告策划服务的事实。广州虎牙公司提供的与北京精准沟通国际传媒广告有限公司签署的《广告发布合同》中第2.2广告资料提供项下第2.2.1款载明：“甲方自行负责广告内容的制作。如甲方需要乙方提供广告设计、制作等服务的，相关费用根据具体情况另行收取。”该条款在“广告资料提供”项下表明客户可提供广告资料由广州虎牙公司发布，也可以由广州虎牙公司提供广告策划服务再发布，完全坐实广州虎牙公司提供广告策划服务的事实。此外，广州虎牙公司在其官网及第三方招聘网站多次发布广告策划经理、资深广告策划等职位的招聘信息，根据上述招聘的岗位名称、岗位要求以及其与客户签署的《广告发布合同》中关于提供“广告设计、制作等服务”的条款等信息可以看出广州虎牙公司的服务包括向客户提供广告策划服务。广州虎牙公司在官网、微信公众号多次发布其为第三方所策划的广告方案，并强调与其所开展的广告合作可以“定制”，以上事实已经能够充分证明了广州虎牙公司提供了广告策划服务或其所提供的服务中包含了广告策划活动。（二）即使认为广州虎牙公司提供的服务为广告空间出租（广州虎牙公司认为其提供的服务形式），也与“广告策划”构成类似服务。首先，广州虎牙公司在一审中自认其提供了“广告空间出租”之服务，其官网称其服务为“广告投放”。对此国家知识产权局以及广州虎牙公司在作为异议人提起的商标异议申请中都已经明确认可了“广告空间出租”至少与“广告策划”构成类似服务。在庭审过程中，针对一审法院关于“被告若未提供广告策划服务，为何招聘广告策划”的询问，广州虎牙公司回复称其公司发布招聘信息的HR对“广告策划”的认知存在偏差。作为服务提供商的广州虎牙公司，自身对于“广告空间出租”与“广告策划”已经产生了混淆，更何况对于服务相对方的相关公众。该回复恰好说明对于相关公众而言，“广告策划”与广州虎牙公司明确认可的其所提供的广告空间出租等服务并不能被很明确地予以区分（即至少而言构成类似服务），广州虎牙公司甚至明确在庭审过程中认可了“非相关专业的人不一定能做完全的区分”。其次，根据《商标法》及相关法律法规，注册商标专用权的范围明确限定为“相同或类似”服务，即在本案中为与“广告策划”相同或类似的服务，需要考虑的是从“广告策划”的目的、内容、方式、对象等角度进行共性化归纳判断，而不是对具体片面化行为，诸如“通过线下渠道开展为企业客户设计公司标志、公司产品包装、公司名片等”之服务所相同或类似的服务进行个别化对比。一审法院的认定方式有违《商标法》的基本原则，其允许了在后的经济实力较强者通过投入大量的资金凭借实力限缩甚至是实际上掠夺他人在先享有的商标权利客体。并且，即使按照一审法院判决，“广告策划”的服务主体与广州虎牙公司所提供的服务的主体应当分别被定性为广告经营者及广告发布者（相关公众都包括了广告主与消费者），两者也属于存在特定联系的主体，甚至大量的广告发布者也提供广告经营相关业务，如广州虎牙公司的“虎牙广告助手”公众号中的合作案例精选包括了“云梦四时歌作为一款备受关注的卡牌游戏，于5月正式上线。此次合作意在打破次元壁触达二次元核心群体，吸引玩家注册体验”“深度合作次元优等声节目，‘明星＋主播’模式打造最具声量游戏专场。定制节目单，包含全员COS符灵秀、画符环节展示玩法、你画我猜角色植入”（即其考虑到了将该款游戏推向二次元核心群体玩家的目的，设计通过“明星＋主播”打造了游戏专场并对专场的具体游戏进行了定制），公众号中还提及了“可以根据用户属性（年龄、性别、城市）、运营商、网络环境、手机系统、手机品牌的不同进行精准投放”，上述表述实际上已经满足了一审法院对于广告策划的定义或者至少包含了与广告策划高度相关的因素在内。无论如何对广州虎牙公司所提供的服务进行定性，其都构成与“广告策划”相同或类似的服务。（三）一审法院以区分线下传统服务与线上服务的方式，进而认定广州虎牙公司的“广告发布”与“广告策划”不类似缺乏法律依据。商标权，是指商标所有人对其商标所享有的独占的、排他的权利。《商标法》在确定并赋予商标所有人商标专用权时并未设置线下传统模式以及线上互联网模式这两种商标权利保护制度，杭州虎牙公司即便目前仍然采取线下传统模式提供“广告策划”服务，一审法院也不应当因此限制或排除杭州虎牙公司在线上互联网模式下的商业机会。商标权排除的是不特定第三人的不法侵害，而不是排除与权利人不同的商业模式。广州虎牙公司就第15762111号商标无效宣告请求裁定提起……后，北京知识产权法院于2021年6月25日作出判决【（2021）京73行初1492号】，认为“在判定商品或服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或服务为准，以相关公众对于商品或服务的一般认知综合判断……本案中……原告主张其提供的服务是互联网直播相关的广告业务，与传统广告业务不同，对此本院认为……，该服务并未排除传统广告形式和互联网直播相关的广告业务形式……”此外，《广告法》第四十四条第一款：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，即表明在中国，无论《商标法》亦或是《广告法》皆不区分线上或线下不同的商业模式。因此，一审法院认为基于新时代信息技术的高速发展、5G、云计算等新型信息技术的不断成熟，线下传统业务与线上业务……稀释了造成相关公众混淆的可能性，故而认为广州虎牙公司通过网络直播进行的线上推销服务（即一审法院认定的“广告发布”）与“广告策划”并不类似的判断缺乏法律依据。三、广州虎牙公司在明知杭州虎牙公司涉案商标存在以及其第35类上的商标申请多次因为与涉案商标构成相同或类似服务上的相同或近似商标而被驳回的情况下，不仅不予合理避让，反而加大使用、宣传规模，不予以制止将导致我国的商标注册制度形同虚设。具体到本案中，广州虎牙公司自2016年起，便开始在第35类上申请注册“虎牙”相关商标，如第26750316号、第21179718号、第30166042号“虎牙”商标，但在“广告”服务上的申请皆被国家知识产权局驳回，并且广州虎牙公司在庭审中也认可了其关联主体自2014年起便对杭州虎牙公司涉案商标提出了撤销申请，广州虎牙公司早已知悉了本案涉案商标的存在以及使用情况，也应当对两者相同、近似，服务相同、类似以及存在混淆可能性有所认知，但广州虎牙公司不仅不予以合理避让，反而加大了在广告策划等服务上的使用、宣传规模，具有放任混淆产生、扩大的主观故意。一审判决不仅对这一行为加以制止，反而对杭州虎牙公司的权利范围进行不合法也不合理的限缩，从而使得广州虎牙公司可以凭借其经济实力较强，漠视他人依法取得的合法权利，挤压他人通过商标使用行为积累商誉、开拓市场空间的可能，实际掠夺他人的注册商标，从而导致了注册商标制度形态虚设。综上，请求依法撤销一审法院判决，支持杭州虎牙公司全部诉讼请求。

二审辩方观点

广州虎牙公司辩称，一、一审判决不存在所谓遗漏标识的问题。（一）杭州虎牙公司一审指控的侵权标识不包括“虎牙”“”及“虎牙直播”，杭州虎牙公司在一审中指控的商标侵权行为集中于：广州虎牙公司在“虎牙直播营销平台”网站相关页面使用“”标识；在招聘网站相关页面使用“”标识；在虎牙App以及“虎牙广告助手”微信公众号广告策划等相关服务上使用包含“虎牙”的商标。但是，当一审法院要求杭州虎牙公司结合证据材料明确其指控的被诉侵权标识时，杭州虎牙公司罗列出的侵权标识并不包括“虎牙”“”及“虎牙直播”。（二）假设杭州虎牙公司曾指控广州虎牙公司使用侵权标识“虎牙”“”及“虎牙直播”，广州虎牙公司使用上述标识的行为也并非商标性使用，且上述标识所涉服务与“广告策划”也不属于相同或类似服务。1．广州虎牙公司单独使用“虎牙”文字的行为并非商标性使用。严格依据商标使用判定原则，广州虎牙公司在官方网站、微信公众号中使用的“虎牙”仅为描述性使用，具体理由如下：（1）从广州虎牙公司的主观意图看，广州虎牙公司是网络直播行业头部公司，具有极高的地位和影响力，主观上没有误导相关公众的必要，不具有攀附涉案商标知名度，意图使相关公众产生混淆误认的恶意或动机。（2）从广州虎牙公司的使用方式看，广州虎牙公司仅在自有的官方网站、微信公众号内简化使用“虎牙”二字，且未单独置于显著、突出使用。广州虎牙公司只是单纯陈述事实，不存在指示服务来源或使相关公众识别服务来源的效果。（3）从广州虎牙公司的宣传方式看，广州虎牙公司仅通过自有平台提供商业合作信息，除此以外相关公众无法通过其他任何方式获取相关页面，因此，了解广州虎牙公司商业合作信息的相关公众仅限于知悉广州虎牙公司主体信息的特定人群，推广效果极为有限。同时，推广页面中大篇幅介绍了广州虎牙公司的主体信息，且在显著位置清晰注明了广州虎牙公司已注册的“虎头”卡通形象、“HUYA”等商标。（4）从行业惯例看，根据全球通行的官网设计惯例，此类商业合作页面的链接均放置在官网底部极不显著的位置，且使用的字体较小，相关公众不易查找或关注到相关内容。（5）从消费者认知看，如前所述，通过广州虎牙公司自有平台发布商业合作信息，相关公众为知悉广州虎牙公司主体信息的特定人群，广州虎牙公司在自有平台中偶尔使用“虎牙”二字仅是因为相关公众已经将网络直播领域的“虎牙”品牌与“虎牙直播平台”建立了一一对应的关系，使用“虎牙”文字的行为完全不会造成相关公众混淆误认。此外，广州虎牙公司开设“虎牙广告助手”微信公众号仅是为了向与广州虎牙公司已建立合作关系的客户提供后续合作的少量参考信息，不具有任何经营目的，实际也未借此开展任何经营活动。同时微信公众号早已无法搜索到“虎牙广告助手”。2．即使广州虎牙公司使用“虎牙”“虎牙直播”“huya”的行为构成商标性使用，其所涉服务与“广告策划”也不属于相同或类似服务。（1）该使用行为是基于广州虎牙公司在第9类（软件）、第38类（通讯服务）、第41类（娱乐服务）等多个主营业务所涉核心类别上注册有多个“虎牙”“huya”“虎牙直播huya．com”商标、广州虎牙公司的使用行为系行使其合法商标权益。（2）该使用行为是基于广州虎牙公司在主营业务上长期、大范围使用已注册商标“huya”“虎牙”“虎牙直播huya．com”等相关标识，使“虎牙”的品牌价值及品牌影响力不断提升，相关公众已将“虎牙”“虎牙直播”与广州虎牙公司提供游戏娱乐直播服务的“虎牙直播”产品之间建立起一一对应的关系。（3）相关公众登录虎牙直播App、虎牙直播官网或虎牙微信公众号的真正目的并非获取“广告策划”服务，而是为了体验游戏娱乐直播服务或了解相关资讯。广州虎牙公司在其自营官网、客户端使用“虎牙”“huya”及“虎牙直播”标识，亦是提醒相关公众谨慎识别服务来源，以防造成混淆误认，反而证明广州虎牙公司不存在放任混淆产生、扩大的主观故意。可见，不管是从广州虎牙公司使用被诉侵权标识的目的来看，还是从相关公众的视角来看，被诉标识都是用于指示游戏娱乐直播服务的来源，而不是用于指示“广告策划”服务的来源，不会造成相关公众的混淆误认。因此，依法不能认定广州虎牙公司在“广告策划”或类似服务上对“虎牙”标识进行了使用。二、一审依据客观事实进行侵权比对进而作出“”“”与涉案商标不近似的认定，属于认定事实清楚，适用法律正确。一审完整且全面的对诉争商标进行比对，与《商标审查审理指南》中所明确的对商标近似程度的判定需要同时考虑商标本身的近似程度以及商标本身的显著性、知名度等精神一脉相承，比对方式完全正确，比对结论合法有据。综上所述，“”“”标识的显著部分不仅仅是“虎牙”二字，而是“虎头”图形、“虎牙直播”与“Huya．com”，所对应的是网络直播平台服务。被诉侵权标识具有独特的、显著的构成及视觉效果，与涉案“虎牙”商标的文字部分、整体构成、视觉效果、呼叫及含义均存在巨大差别。进一步考虑被诉侵权标识本身所具有的极高知名度，应当认定其与涉案商标完全不近似。三、一审判决不存在所谓遗漏广州虎牙公司提供“广告策划”服务的问题。（一）《广告发布合同》无法证明广州虎牙公司提供“广告策划”服务。（二）相关招聘信息无法证明广州虎牙公司提供“广告策划”服务。退一步讲，假设广州虎牙公司确实招聘相关人员从事“广告策划”工作，招聘行为也无法等同于侵权行为。更何况，杭州虎牙公司未能提供任何证据证明广州虎牙公司对外提供广告策划服务且在提供服务的过程中使用了涉案“虎牙”商标。（三）微信公众号中的信息无法证明广告虎牙公司提供“广告策划”服务。如前所述，广州虎牙公司开设“虎牙广告助手”微信公众号仅是为了向与广州虎牙公司已建立合作关系或有合作意向的客户提供少量参考信息，即便当中涉及到策划服务，广州虎牙公司提供的也只是“营销策划”而非“广告策划”服务。而且，在一审判决前“虎牙广告助手”微信公众号已更名为“虎牙直播营销助手”，足见广州虎牙公司在使用过程中已最大程度对杭州虎牙公司的商标进行了避让。四、一审认定被诉侵权行为所涉服务与“广告策划”不属于类似服务，认定事实清楚，适用法律正确。判断被诉侵权标识对应的服务类别时，应当重点考察该主体所提供的具体经营业务的法律性质，进行个案判断。一审紧扣被诉侵权标识的实际使用场景，充分考虑线下传统业务与线上业务的区别，在此基础上做出被诉侵权行为所涉服务与“广告策划”不属于类似服务的认定完全正确。（一）区分表并非判断商品或服务类似的唯一标准。（二）广州虎牙公司对被诉标识的使用行为未落入杭州虎牙公司“虎牙”商标核定使用的“广告策划”范围。1．在App、网站显著位置上突出使用被诉标识的行为应当被认定为是用于指示App、网站主营业务的来源。2．即便广州虎牙公司提供了与广告相关的服务，其在被诉侵权行为中与杭州虎牙公司也分属不同的商业主体。3．被诉侵权服务与“广告策划”在服务目的、内容、方式、对象、场所等方面均不类似。尤其值得注意的是，广州虎牙公司的广告空间出租与传统的广告发布有明显区别，不仅具备商品展示的功能，而且可以即时促成消费者的商品购买或下载行为，因此广州虎牙公司的广告空间出租兼具市场营销中替他人推销的服务，是一种基于互联网特性产生的服务新业态。（三）第三方调研机构艾瑞咨询《虎牙品牌市场报告》显示84％的大众人群和97％的品牌主都认为“广告发布”与“广告策划”不属于类似服务。五、被诉侵权标识的使用不会造成相关公众的混淆或误认，广州虎牙公司的行为不构成对涉案商标权利的侵害，一审法院不支持杭州虎牙公司的主张理所应当。商标权所保护的是商标与其所指示的商品或服务之间的固有联系，及其所形成的相应商业声誉，而不是让权利人简单地独占特定标识符号。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，若使用行为没有损害涉案商标的识别和区分功能，亦没有产生市场混淆的后果，则不构成商标侵权。可见，即使在类似服务上，被诉侵权标识与涉案商标构成近似，也还需要考虑是否会造成相关公众的混淆误认。本案中，综合考虑广州虎牙公司与杭州虎牙公司的业务范围、商标的显著性、知名度、使用方式及相关公众的注意力程度等因素，广州虎牙公司对“虎牙”相关文字的使用客观上既不会造成相关公众的正向混淆，也不会造成反向混淆，具体理由如下：（一）两公司的业务范围存在极大差异，广州虎牙公司的使用行为不会造成混淆。从现有证据看，即便杭州虎牙公司为关联公司提供了真实的服务，其关联公司均为杭州、江山两地的传统制造业企业，主营业务为中央空调节能控制系统和停车设备，杭州虎牙公司提供的服务仅仅是为传统制造业企业进行线下的宣传画册的设计；而广州虎牙公司则是通过自有平台，为主要面向年轻消费群体的企业（尤其是互联网企业）提供以悬浮球、闪屏、banner等形式呈现广告并推销产品的服务，以及主播的商业合作管理服务。（二）杭州虎牙公司未通过对涉案商标的使用使其获得显著性和知名度，广州虎牙公司的使用行为不会造成混淆。正如一审判决所认定，虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未对商标进行持续、广泛、大量的宣传和推广从而提供品牌价值及影响力，未通过自身经营建立起涉案商标与其所核定从事的服务之间的特定联系。涉案商标知名度较低，显著性较弱。而杭州虎牙公司意识到广州虎牙公司的商标更有知名度后，更是主动放弃了为涉案商标创造独立的市场价值和地位的努力，自2015年就开始主动联系广州虎牙公司寻求将涉案“虎牙”商标高价转让；甚至于2016年恶意申请注册“虎牙直播”商标，试图攀附广州虎牙公司的商誉，主动寻求市场混淆的意图明显。（三）广州虎牙公司对“虎牙”“”等商标的显著性和知名度做出巨大贡献。“虎牙”“虎牙直播”“huya”等商标以及“虎牙”的企业字号已为相关公众所熟知，在相关公众中享有极高知名度和美誉度。（四）广州虎牙公司没有混淆的故意，使用行为亦极为谨慎，不会造成混淆。广州虎牙公司的使用行为极具合理性，且在使用过程中已最大程度对杭州虎牙公司的商标进行了避让，以期与涉案商标共存于市场，而非强行使用、吞噬杭州虎牙公司在先注册的、知名度较弱的商标，既不存在侵占杭州虎牙公司发展空间的行为，也不存在主观上放任混淆结果发生的故意。（五）从相关公众的认知状态来看，广州虎牙公司的使用行为不会造成混淆。涉案“虎牙”商标所标识的服务为“广告策划”，“有关的消费者”应为广告主（品牌主），“有密切关系的其他经营者”应为广告经营者、广告发布者等商事主体。商事主体相较于一般个人消费者而言，在选择服务提供者时甚少出现激情消费的情况，而是更加理性地施以更高的注意义务，具有更强的区分能力。（六）根据最高人民法院“类案同判”的司法裁判要求，杭州虎牙公司主张的反向混淆不能成立，正如一审判决所认定的，广州虎牙公司通过审慎的正当经营所获得的商业成果依法应当予以保护。我国商标法虽未就反向混淆形成专门的法律规定，但已有在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且在已分别经最高院、浙江省高院裁判生效的“奥普”商标侵权案、“MK”商标侵权案中，都强调了相同的司法意见，即商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，商标权的保护强度应当与其知名度相一致。涉案商标虽然在“广告策划”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与杭州虎牙公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。本案中，鉴于杭州虎牙公司未通过正当的使用行为，使涉案商标产生足以受到法律保护的显著性和知名度，故应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。法律不保护躺在权利上睡觉的人，杭州虎牙公司的行为不应当被鼓励。与此同时，广州虎牙公司通过审慎的正当经营获得商业成果，应当充分尊重相关消费者已在客观上将商标区分开来的市场实际，通过司法手段予以保护，避免权利滥用，不应当通过认定反向混淆的方式予以掠夺。如认定反向混淆成立，势必会造成相关消费者识别成本的增加和市场秩序的混乱。（七）小米米家案、炎黄盈动商标纠纷案并非“类案”，与本案基本事实存在如下巨大差异，不能作为本案的类案参考。一审判决程序合法，认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。杭州虎牙公司的全部上诉请求均无事实和法律依据，故请求依法驳回杭州虎牙公司的全部上诉请求。

一审诉讼请求

杭州虎牙公司向一审法院起诉请求：1．判令广州虎牙公司停止侵害杭州虎牙公司商标权的行为；2．判令广州虎牙公司赔偿杭州虎牙公司合理费用合计4万元；3．判令广州虎牙公司连续三十日在网易网站（www．163．com）、虎牙直播网站（www．huya．com）、新浪网站（www．sina．com）、腾讯网站（www．qq．com）等网站首页发布道歉声明、消除影响；4．判令由广州虎牙公司承担本案诉讼费用。审理过程中，杭州虎牙公司明确了第1项诉讼请求：广州虎牙公司立即停止在虎牙直播网（www．huya．com）、APP以及“虎牙广告助手”微信公众号上停止在广告策划等相关服务上使用包含“虎牙”的标识。具体形式包括：虎牙APP端【“首页闪屏”“悬浮球”“banner广告”“信息推送”】，虎牙WEB【“首页-背投”“首页-轮播图-PC端／APP端／WEB端”“首页文推”“banner广告”】，为客户提供定制服务等广告策划相同或类似的服务。

一审法院认定事实：

一、杭州虎牙公司涉案商标有关情况

2011年4月21日，杭州虎牙广告策划有限公司获准注册第8182425号“”商标，核定服务项目为第35类：广告策划；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告展览；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；商业场所搬迁；将信息输入计算机数据库；自动售货机出租；寻找赞助；审计。

2020年6月5日，杭州虎牙广告策划有限公司的名称变更为“杭州虎牙广告有限公司”，后杭州虎牙公司就第8182425号“”商标办理了商标注册人变更手续。

后经国家知识产权局审查认定第8182425号第35类“虎牙”商标仅在“广告策划”服务上进行了真实有效的使用，对其他服务项予以撤销。该商标经续展，核准有效期至2031年4月20日。

二、杭州虎牙公司指控的商标侵权行为

2020年6月8日，杭州虎牙公司向浙江省杭州市东方公证处申请保全证据，截取广州虎牙公司网站页面内容。在“虎牙直播营销平台”页面中，显示有创新主播营销方式字样，下半部分写有：海量头部主播、个性化合作形式、年轻用户聚集地、贴心推广支持等内容，左上角有明显的“”标识；向下滑动页面，可见“丰富合作形式”字样，列举主播推广、效果广告、赛事活动三类。其中，效果广告含有客户端闪屏广告、客户端banner广告、直播间悬浮球广告。在客户端闪屏广告效果图中，界面下部有明显的“”标识；继续向下滑动页面，显示多个真实推广案例，“华为荣耀-多元形式宣传产品性能”，宣传图左上部有明显的“”标识、“京东-深度植入绝地求生赏金赛”，宣传图中上部有明显的“”标识、“VIVO&热血足球-世界杯跨界联合提升品牌认知度”、“舞动乾坤-偶像明星直播首秀”左上角有“”标识等内容。点击“合作联系”，进入相关页面后，下载广州虎牙公司网站给出的2019年广告销售硬广刊例，文件表格上部有明显的“”标识，内容载明了不同广告类型、广告位置、广告规格、展现形式、计时单位及相对应的刊例价格。

2021年1月27日，杭州虎牙公司申请福建省厦门市鹭江公证处保全证据，截取广州虎牙公司招聘网站网页内容。广州虎牙公司网站网页左上角有明显的“”标识，招聘职位为“广告策划经理”，职位描述：1．深挖客户需求，结合公司优势资源提供品牌定制化解决方案，输出营销策略及创意方案，可独立提案。2．对公司现有的直播活动进行商业化包装，撰写直播综艺及电竞赛事的招商方案；基于对平台用户的洞察及客户需求，打造热门直播节目及热点事件。同日，杭州虎牙公司申请保全猎聘网站内容，为资深广告策划岗位招聘信息，页面右侧显示招聘方为“虎牙HUYA”。职位描述：1．深挖客户需求，结合公司优势资源提供品牌定制化解决方案，输出营销策略及创意方案，并于销售协同提案。2．对公司现有直播活动进行商业化包装，撰写直播综艺及电竞赛事的招商方案；基于对平台用户的洞察及客户需求，打造平台热门直播节目及热点事件。3．定期更新公司对外商务介绍，整理我司内部及行业内外优秀案例，为团队分享更多创新的直播玩法。另有游戏广告策划岗位招聘信息，职位描述：1．游戏广告策划。2．支持销售进行策略输出。

以上为杭州虎牙公司指控广州虎牙公司在相关网站上的侵权行为。此外，杭州虎牙公司还指控广州虎牙公司在虎牙APP以及“虎牙广告助手”微信公众号广告策划等相关服务上使用包含“虎牙”商标的行为。目前，微信公众号已无法搜索到“虎牙广告助手”。

三、广州虎牙公司涉案商标有关情况

广州虎牙公司成立于2016年8月10日，经营范围为群众参与的文艺类演出、比赛等公益性文化活动的策划；游戏软件设计制作；广告业等。

2018年8月21日，广州虎牙公司获准注册第15762111号“”商标，核定使用服务为第35类：为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；替他人推销；网站流量优化，有效期限至2028年8月20日。

2019年1月21日，广州虎牙公司获准注册第27255396号“”商标，核定使用服务为第35类：广告空间出租；广告；将信息编入计算机数据库；演员的商业管理；寻找赞助；商业企业迁移；会计；自动售货机出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售货批发服务，有效期限至2029年1月20日。

2020年11月7日，广州虎牙公司获准注册第22200938号“”商标，核定使用服务为第35类：为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；替他人推销，有效期限至2030年11月6日。

此外，广州虎牙公司还就“虎牙直播”“虎牙”“Huya”“”、“”商标在第9、16、38、41、42、45等商品／服务类别中获准注册。广州虎牙公司及“虎牙直播”品牌分别获得了“广东省网络视听产业试点机构”“广州软件20年菁英企业”“广东省互联网业联合会理事单位”“最具影响力企业”“最佳游戏直播平台”“最佳合作直播平台”“十大互联网领军企业”“最具商业价值企业”“热心社会公益奖”“光彩公益机构”“最佳中概科技股”“人工智能领航企业TOP50”“声誉优秀奖”“最佳直播平台”“人气直播平台”“优秀直播平台”“优秀公益项目奖”“企业社会责任行业典范奖”等诸多荣誉和奖项。

一审法院认为与裁判

一审法院认为，本案为商标权侵权纠纷。本案的争议焦点为：一、诉争商标标识与杭州虎牙公司的“”商标标识是否近似；二、诉争服务与杭州虎牙公司的“广告策划”服务是否构成类似服务。

一、诉争商标与杭州虎牙公司的注册商标是否近似

（一）相关公众的范围和注意力水平方面

商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。具体到本案，杭州虎牙公司提供的“广告策划”服务的相关公众，则应主要对应具有广告制作或设计需求的商事主体。相较于一般的个人消费者而言，商事主体在选择合同相对人、确认合同标的、签署合同及开票、付款等环节具有更高的区分能力，在选择提供与广告有关服务的合作对象时，主要通过招投标、比价、既有资源、准入后选拔等多种方式，对服务提供方进行详尽的工商信息和业务水平调研后再确定合作关系。因此，接受与广告有关的服务的相关公众，其在选择服务过程中施加的注意力处于较高水平，不易产生混淆结果。

（二）隔离状态下杭州虎牙公司商标和被诉侵权标识比对情况

广州虎牙公司第15762111号“”为组合商标，由“虎牙直播”文字以及“Huya．com”英文字母构成一个整体。其中，商标上方系加粗的艺术字体“虎牙直播”，下方系加粗的艺术字母“Huya．com”。广州虎牙公司第22200938号“”商标为组合商标，由“虎头”卡通形象、“虎牙直播”文字以及“Huya．com”英文字母构成一个整体。其中，商标左侧为“虎头”卡通形象，右侧由文字与英文字母上下排列而成。右上方系加粗的艺术字体“虎牙直播”，右下方系加粗的艺术字母“Huya．com”，而杭州虎牙公司“”商标为文字商标。总结来看，诉争商标的显著识别部分为“虎牙直播”，其虽完整包含“虎牙”文字，但该显著识别部分的呼叫方式和含义与“虎牙”具有明显差异。以上中文部分含“虎牙”的商标标识，尚且与杭州虎牙公司“”商标不构成近似，广州虎牙公司其余含“虎牙”或“huya”拼音的争议商标标识，与杭州虎牙公司商标的标识差异更大，且属于不同服务类别，一审法院不再赘述。

（三）杭州虎牙公司“”商标与被诉侵权标识的知名度

关于杭州虎牙公司“”商标，虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未提供证据证明其对商标进行了持续、广泛、大量的宣传和推广从而提升了品牌价值及影响力。从现有证据来看，杭州虎牙公司并未通过自身经营建立起其商标与其所核定从事的服务之间的特定联系，亦未有证据显示“”商标曾获过荣誉或者奖项，知名度较低，显著性较弱。而被诉侵权标识，其在网络直播服务上具有较高的影响力和知名度，但该知名度不应自然及于其他服务类别。

杭州虎牙公司还主张广州虎牙公司使用包含杭州虎牙公司“”商标的被诉侵权商标将构成对杭州虎牙公司“”商标的反向混淆。一审法院认为，反向混淆是指在后使用的商标的知名度显著高于在先注册的商标时，由于商标之间存在近似等因素，使得相关公众误以为在先商标的使用主体与在后的高知名度商标使用主体之间存在关联，造成混淆结果，损害在先注册商标权人自主使用和商业发展利益的情形。但正如一审法院在判断案涉商标是否构成近似时所阐述的，商标在某一商品或服务类别中的知名度并不能当然及于其他商品或服务领域。在本案中，双方商标存在混淆争议的服务类别为“广告策划”，广州虎牙公司使用的被诉侵权标识在网络直播服务上存在较高的知名度，在无相关证据证明的前提下，该知名度并不当然及于“广告策划”服务，因此在“广告策划”服务领域，杭州虎牙公司与广州虎牙公司的商标知名度并不存在足以达到“反向混淆”程度的显著差距。其次，在认定是否构成反向混淆时，应秉承和正向混淆基本相同的裁量标准，适用基本相同的评判规则，除了考虑诉争标识使用的强度外，对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。对于尚未作实际使用，或者显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度，杭州虎牙公司的“”商标在“广告策划”服务类别上未形成足够影响力，知名度较低，故杭州虎牙公司主张的“反向混淆”不能成立。杭州虎牙公司主张的被诉侵权标识，均不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款所规定的在同种或类似服务中使用相同或近似商标，容易造成混淆的情形，不承担侵权责任。

二、诉争服务与“广告策划”服务是否构成类似服务

杭州虎牙公司“”商标的注册商标仅为《类似商品和服务区分表》第3501群组中的“广告策划”，一审法院将围绕被诉侵权行为是否与“广告策划”构成类似服务进行分析。根据杭州虎牙公司庭上的请求明确，广州虎牙公司的被诉侵权行为有三：1．在虎牙APP的首页闪屏、悬浮球、banner广告和信息推送中使用包含“”商标的行为；2．在虎牙网页的“首页-背投”“首页-轮播图-PC端／APP端／web端”“首页文推”“banner广告”中使用包含“”商标的行为；3．为客户提供定制服务等宣传中使用包含“虎牙”商标的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，应根据服务的目的、内容、方式、对象等方面进行综合考虑。一审法院认为，首先，从双方服务的内容来看，杭州虎牙公司提供的服务系为企业客户设计公司标志、公司产品包装、公司名片等，而广州虎牙公司提供的服务则系以悬浮球、闪屏、banner等形式为客户进行推销或者为主播提供商业管理，两者差异较大。其次，从双方的服务方式来看，杭州虎牙公司的业务主要通过线下渠道开展，而广州虎牙公司的业务则需要借助互联网渠道在自营的直播平台中开展，两者亦并不相同。第三，从双方服务的对象来看，从双方提交的证据显示，双方服务的对象均为商事主体，相较于一般的个人消费者而言，商事主体在选择服务提供者时会施以核实对方主体信息及资质等更高的注意义务，同时，杭州虎牙公司所进行的广告策划服务属于价值较高且对于专业水准要求较为严格的服务，策划水平直接影响到后续广告发布及推广的效果，相关公众以一般注意力不会造成混淆。

此外，“广告策划”服务的核心是根据广告主的营销计划和广告目标，在市场调查的基础上，为其制定出一个与市场情况、产品状态、消费群体相适应的经济有效的广告计划方案。“广告策划”服务从目的来看是为了形成广告计划方案，从过程来看是根据广告主的营销计划和广告目标，为其提供广告咨询、建议、计划、设计等服务的行为，其主体符合《中华人民共和国广告法》对广告经营者的定义：“接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织”。杭州虎牙公司第8182425号“”商标核准范围为广告策划，其提供广告策划服务时应为广告经营者。广州虎牙公司在所运营的虎牙APP及网站上提供首页闪屏、悬浮球、banner广告和其他信息推送服务以及在自身运营网站上宣传的其可为广告主提供的定制化广告宣传活动或宣传节目，均属于替广告主在自身经营的APP及网络空间进行推销的行为，其目的在于通过被告自身经营的虎牙直播平台的高流量来提高曝光率和知名度，以宣传广告主的商品。被告广州虎牙公司在提供上述服务时应为广告发布者。

广州虎牙公司在被诉侵权行为中与杭州虎牙公司属于不同的商业广告活动主体，且在无证据证明广告方案是由广州虎牙公司负责设计提供的情况下，诉争服务与“广告策划”服务在目的、内容和方式上均不类似。同时，随着新时代信息技术的高速发展，5G、云计算等新型信息技术的不断成熟，线下传统业务与线上业务在客户群体、业务内容、业务履行过程、呈现方式、业务成果和目标受众上的差别也日益明显，线上业务正在逐步摆脱线下业务的开展基础，成为新兴、独立、高效的业务形式，也稀释了造成相关公众混淆的可能性，故在判断线上服务与线下传统服务是否类似时，应更为谨慎。因此，应认为诉争服务这一通过网络直播进行的线上推销服务与“广告策划”并不类似，故两者不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条所述的类似服务，不会造成相关公众混淆的结果。

综上，对杭州虎牙公司的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回杭州虎牙公司的全部诉讼请求。案件受理费800元，由杭州虎牙公司承担。

除一审认定的事实外，本院根据当事人举证情况另认定事实如下：

一、杭州虎牙公司主张的其他商标侵权事实

（一）虎牙直播官网huya．com

虎牙直播官网huya．com底部有“虎牙产品下载”“扫描下载虎牙APP”“关于虎牙”“入驻虎牙”等文字，其中“关于虎牙”文字同一行还有“合作联系”“广告投放”等文字，最下方有“”标识。

点击“广告投放”进入的“营销平台”首页及部分宣传图中使用“”标识，并出现“虎牙直播营销平台”“荣耀冠名虎牙游戏直播”“虎牙第二届吃鸡赏金赛”“虎牙联合vivo”“与虎牙明星主播共同试玩游戏”“跟着虎牙达人探索地域美食”等文字，页面就其广告特点、广告形式、广告案例等信息进行介绍，提及“个性化合作形式”“深度定制合作内容”“形式多样深度定制”“定制节目”“基于场景定向用户”“多平台联动系列组合”“定制节目花式宣传”。合作联系页面有“广告营销合作”“多元内容深度定制推广需求”等内容。

点击“合作联系”后进入的页面出现“关于虎牙”“入驻虎牙”等文字，页面显示有“广告营销合作”“广告销售”以及《2019年广告销售硬广刊例》《2019虎牙直播商务合作通案》《2020年Q4广告销售刊例》。《2019年广告销售硬广刊例》《2020年Q4广告销售刊例》中广告类型一栏备注“虎牙app端”“虎牙web端”，表格中出现“2019年虎牙硬广资源汇总”“2020年虎牙硬广资源汇总”“虎牙直播广告刊例”等文字以及“”标识。《2019虎牙直播商务合作通案》为广州虎牙工作提供的商务合作案例介绍，通案中使用“虎牙直播”“虎牙”文字。上述通案中落款时间为2019年3月。虎牙直播市场营销部《虎牙直播商务合作介绍》中展现了多个案例，其中与华为荣耀-畅玩5A直播合作页面显示“打造品牌大事件、制造事件吸睛炒作、长时间高温蒸手机、烤手机、涮手机……花式吸睛”等内容。广州虎牙公司官网“广告投放”页面显示可以“个性化合作形式”“深度定制合作内容，满足您的推广需要”“定制节目”。

广州虎牙公司在其《广告时刻》页面中使用了“虎牙”文字。广州虎牙公司发布的《关于加强直播间广告规范的公告（2020年6月1日更新）》中有“虎牙主播”“将虎牙用户”等文字，该公告将广告定义为“在虎牙直播平台，主播在其直播间进行任何直接、间接形式的商业露出，或在其直播间通过主播画面、声音、标题、公屏、悬挂二维码等区域开展的任何直接、间接宣传各类商品、服务、游戏等内容的商业推广活动”。广州虎牙公司发布的《虎牙商业广告互动规范》中多处使用“虎牙”文字，页面下方有“虎牙产品下载”“扫描下载虎牙APP”“关于虎牙”等文字。

（二）虎牙APP

广州虎牙公司手机APP端个性化广告管理页面使用“”标识。广州虎牙公司在首页闪屏广告中使用“虎头＋虎牙直播”标识。

（三）虎牙广告助手

广州虎牙公司于2019年4月28日注册“虎牙广告助手”微信公众号，该公众号为虎牙直播营销账号，用于展示虎牙最新资讯、产品体系及经典案例。该公众号发布的文章出现“虎牙广告投放平台”“虎牙主播”“年轻多金的虎牙用户”“虎牙平台”等包含“虎牙”的文字，部分图片中出现“”标识，部分图片右下方有“虎牙广告助手”水印。

（四）其他与侵权有关的事实

广州虎牙公司与案外人北京精准沟通国际传媒广告有限公司、北京金镝互动网络科技发展有限公司签订的《广告发布合同》中使用“”标识。

广州虎牙公司于2020年4月7日在官网发布招聘“广告策划经理”的信息，该岗位职责包括：“深挖客户需求，结合公司优势资源提供品牌定制化解决方案，输出营销策略及创意方案，可独立提案”，该岗位要求：“广告公司planner岗位经验优先；懂策略、善洞察、有创意”。广州虎牙公司于2020年12月3日在官网发布招聘“商业化产品总监”的信息，该岗位职责包括：“负责公司产品的流量变现业务，为收入增长和关键指标负责；精通流量在广告方面的宏观统筹与分配，保证持续的高效变现创收；要求深入理解各类型广告客户的需求及特点，带领团队设计与规划满足客户需求的广告产品与策略；挖掘业务的现有数据，不断提升产品流量的变现效率与质量，持续输出有效数据分析”，该职位要求：“5年以上互联网广告行业经验，3年商业化产品与运营团队管理经验”。广州虎牙公司于2020年4月7日在官网发布招聘“高级销售经理（华东／上海）”的信息，该岗位职责包括：“负责华东地区相对应行业的广告客户的开拓与维护工作，完成既定销售目标；完成公司安排的广告销售计划和目标”。广州虎牙公司在猎聘网发布招聘“资深广告策划”的信息，该岗位职责包括：“深挖客户需求，结合公司优势资源提供品牌定制化解决方案，输出营销策略及创意方案，并与销售协同提案。”等，该岗位要求：“较强的商业文档策划和包装能力”。广州虎牙公司在猎聘网发布招聘“游戏广告策划”的信息，该职位描述为：“游戏广告策划；支持销售进行策略输出”。广州虎牙公司在BOSS直聘网发布招聘“商业化广告产品经理”的信息，该岗位描述包括：“负责广告系统相关产品设计，包括创广告业务中台，创意相关辅助工具、效果诊断、移动建站等设计；负责广告流量接入、广告创意样式及转化提升相关的产品工作”，该岗位要求：“熟悉互联网广告模式，熟悉主流广告平台，有广告业务中台，创意辅助工具或落地页工具设计经历者优先；熟悉在线营销；有很强的客户思维，从营销诉求出发推动产品创新”。

据广州虎牙公司陈述，微信公众号“虎牙广告助手”已于一审判决前变更为“虎牙直播营销助手”。

2、双方行政程序阶段争议有关事实

广州虎牙公司的关联主体自2014年开始对杭州虎牙公司的第8182425号“虎牙”注册商标提出撤销申请。

2016年9月1日，广州虎牙公司在第35类上申请注册“虎牙”商标，申请／注册号为21179718，该商标在“广告空间出租；广告；广告片制作”等服务上的申请被驳回。

2017年10月9日，广州虎牙公司在第35类上申请注册“虎牙”商标，申请／注册号为26750316，该商标状态为驳回复审中。

2018年4月11日，广州虎牙公司在第35类上申请注册“虎牙”商标，申请／注册号为30166042，该商标状态为无效。

2019年12月2日，国家知识产权局作出商评字［2019］第0000292780号《关于第22200938号“虎牙直播Huya．com及图”商标驳回复审决定书》，认为广州虎牙公司申请商标“”指定使用的“广告；寻求赞助”等其余复审服务与引证商标第8182425号“虎牙”、第20925811号“虎牙直播”核定使用的服务属于同一种或类似服务；申请商标显著认读文字“虎牙直播”完整包含引证商标“虎牙”，且未形成其他有效含义，又与引证商标二“虎牙直播”文字构成、呼叫完全相同，均构成近似商标；申请商标与引证商标一、二共同使用在上述同一种或类似服务上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对服务来源产生混淆误认，已构成在同一种或类似服务上的近似商标。该局决定如下：申请商标指定使用在“为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；替他人推销”复审服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。

2020年4月13日，国家知识产权局作出商评字［2020］第0000082761号《关于第21179718号“虎牙”商标驳回复审决定书》，认为广州虎牙公司申请商标“虎牙”与引证商标一“虎牙直播”、引证商标二“虎芽”、引证商标三“虎牙”相比较，在文字构成、呼叫、含义等方面构成近似，申请商标指定使用的“广告空间出租；广告；广告片制作；演员的商业管理；表演艺术家经纪；寻求赞助”服务与引证商标一核定使用的“寻求赞助”等服务、引证商标二核定使用的“人事管理咨询”等服务、引证商标三核定使用的“广告策划”服务属于同一种或类似服务，申请商标若与上述诸引证商标共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，申请商标在上述服务上与引证商标一至三已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。该局决定如下：申请商标指定使用在“为第三方进行商业贸易的谈判和缔约；通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；替他人推销”服务上的注册申请予以初步审核，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。

2020年8月26日，国家知识产权局作出商评字［2020］第0000221704号《关于第27241971号“虎牙直播HUYA．COM及图”商标驳回复审决定书》，认为广州虎牙公司申请商标“”与引证商标一“虎牙直播”、三“虎牙”在整体外观、文字构成、呼叫上相近，已分别构成近似商标。申请商标指定使用的“广告，为他人推广系列电影，自由职业者的商业管理，寻求赞助，商业企业迁移，会计，自动售货机出租”复审服务与引证商标一核定使用的商业审计等服务、引证商标三核定使用的广告策划服务，属于相同或类似服务。申请商标在上述复审服务上的注册使用，易造成相关公众对服务的来源产生混淆误认，故申请商标在广告等复审服务上与引证商标一、三分别已构成《商标法》第三十条所指情形。该局决定如下：申请商标指定使用在“通过网站提供商业信息”服务上的注册申请予以初步审核，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。

2020年11月30日，国家知识产权局作出商评字［2020］第0000313286号《关于第15762111号“虎牙直播Huya．com”商标无效宣告请求裁定书》，认为广州虎牙公司争议商标“”核定使用的“广告、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告时间、广告代理、广告片制作”服务与引证商标“虎牙”核定使用的“广告策划”服务属于类似服务；争议商标的显著识别部分文字“虎牙直播”完整包含了引证商标文字“虎牙”，整体上亦未产生明显区分于引证商标的含义，争议商标与引证商标若同时使用在上述类似服务上容易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。该局裁定如下：争议商标在“广告、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告时间、广告代理、广告片制作”服务上予以无效宣告，在其他服务上予以维持。

2020年5月27日，广州虎牙公司就杭州虎牙公司第36522604号“虎牙”商标提出《商标异议申请书》，广州虎牙公司认为引证商标“”由汉字“虎牙直播”及对应的拼音和域名“HUYA．COM”两个相对独立的部分组成，其中“直播”二字是对行业领域和服务内容的直接描述，显著性较弱，应以汉字部分的“虎牙”为显著识别因素，故被异议商标“虎牙”与引证商标“”的显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，应判为近似商标；被异议商标指定使用的“广告策划”与引证商标“”指定使用的“广告空间出租、广告、在通讯媒体上出租广告时间、广告代理、广告片制作”等构成同一种或者类似服务。2020年9月30日，广州虎牙公司在《商标异议申请理由书》中再次强调“”与“虎牙”构成近似商标，指定服务与核定服务构成类似服务。

2022年7月14日，国家知识产权局作出商标撤三字［2022］第Y021234号《关于第15762111号第35类“虎牙直播HUYACOM”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为广州虎牙公司提供的证据不能证明注册人于指定的三年期间内在核定服务上使用了该注册商标，决定：撤销第15762111号“”注册商标，原第15762111号《商标注册证》作废，并予公告。

三、其他与本案有关的事实

杭州虎牙公司成立于2010年2月1日。

广州虎牙公司取得增值电信业务经营许可证，公司主营业务为直播服务，经营范围包括广告业，直播平台域名为huya．com，公司官网介绍了公司全称、地址等基本信息。

广州虎牙公司主张提供的服务模式为其受广告策划者（广告代理公司）的委托，为各大知名企业（广告主）在广州虎牙公司自营的虎牙直播平台上提供广告发布服务，发布形式包括图片展示，由虎牙直播平台主播在直播过程中进行口播，属于“广告空间出租＋替他人推销”。广州虎牙公司将“虎牙”“”“”等商标在第35类“通过网站提供商业信息；提供商业和商务联系信息；替他人推销”项目注册。广州虎牙公司投入大量人力、物力、财力对“虎牙”“”“”等商标及“虎牙”企业字号进行宣传推广，上述商标及企业字号具有一定的知名度。媒体发布的涉及直播领域的新闻报道中频频以“虎牙”代替广州虎牙公司。

杭州虎牙公司注册“虎牙”商标至虎牙直播平台成立前，“虎牙”搜索人数较少。2014年11月虎牙直播平台成立后，“虎牙”“虎牙直播”搜索指数陡增。

2016年8月9日，杭州虎牙公司在第35类上申请注册“虎牙直播”商标，申请／注册号为20925811，该商标状态为撤销／无效宣告申请审查中。

杭州虎牙公司向杭州市东方公证处支付公证费3000元。

本院认为

本院认为，杭州虎牙公司系第8182425号“虎牙”商标注册人，该商标尚属保护期限内，涉案注册商标权利应受法律保护。根据本院查明的事实及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：一、广州虎牙公司的行为是否构成商标侵权；二、若侵权成立，广州虎牙公司应当承担何种民事责任。

一、广州虎牙公司的行为是否构成商标侵权

杭州虎牙公司明确其主张的商标侵权行为包括广州虎牙公司在虎牙直播网、虎牙APP以及“虎牙广告助手”微信公众号上与广告策划等相关服务中使用包含“虎牙”标识的行为，标识包括“虎牙”“”“”“虎牙直播”“”。一审法院未明确界定被诉侵权标识的具体内容，且在比对环节仅对“”“”进行分析，存在说理漏洞。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本院认为，商标侵权构成要件包括四个：被诉侵权标识是否构成商标性使用、所使用标识是否与权利商标构成相同或近似、所使用类别是否与权利商标核定使用的类别构成相同或近似、该使用行为是否容易导致混淆。

（一）关于广州虎牙公司使用被诉侵权标识是否构成商标性使用

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。”判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。对商标性使用是否成立的判断，应当基于商标使用的具体场景。本案广州虎牙公司使用被诉侵权标识的方式包括在虎牙直播网宣传内容、文章标题及内容中使用，在虎牙APP首页闪屏、悬浮球、banner广告中使用，在“虎牙广告助手”微信公众号名称和宣传内容中使用。同时，“虎牙”作为广州虎牙公司的企业简称或字号，广州虎牙公司在官网、APP、公众号对以“虎牙”为关键字的被诉侵权标识进行多处、多样使用，于消费者或相关公众而言，明显起到了区分服务来源的作用，构成商标性使用。

（二）关于广州虎牙公司使用的被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

杭州虎牙公司主张的被诉侵权标识包括“虎牙”“”“”“虎牙直播”“”。经比对，被诉侵权的“虎牙”与第8182425号“”注册商标完全一致，为相同商标。被诉侵权的“”“”“虎牙直播”“”商标由中文文字“虎牙”与中文文字“直播”、拼音“huya”、域名“huya．com”、虎头图案等要素构成，其中“huya”为“虎牙”相对应的拼音。以中国大多数普通消费者的认识而言，在多要素组成的商业标识中文字比图案更显著，汉字相较于拼音更显著。而“直播”是一种常见的网络服务方式，是广为人知的固定用词，本身缺乏显著性。故于一般消费者或相关公众的认知而言，上述四个被诉侵权标识中的显著识别部分均为“虎牙”二字。该四个标识尽管与涉案商标“虎牙”在字形上存在局部差异，但均完整包含“虎牙”文字，整体上未产生明显区别于“虎牙”二字的含义，与涉案商标构成客观要素近似的标识。

（三）关于广州虎牙公司提供服务与涉案商标核定使用的服务是否相同或类似

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”；第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

双方当事人对广州虎牙公司是否在涉案商标核定的相同或者类似服务上使用被诉侵权标识存在争议。杭州虎牙公司主张广州虎牙公司实际提供了广告策划、广告空间出租等服务；广州虎牙公司主张其提供的服务模式为“广告空间出租＋替他人推销”，有广告发布行为，但否认其提供了广告策划服务。本院认为，杭州虎牙公司涉案商标核定使用的服务类别为广告策划。所谓广告策划，是指广告经营者根据广告主的营销计划和广告目标，在市场调查的基础上，制定与市场情况、产品服务状态、消费群体相适应的有效广告计划方案。认定广州虎牙公司是否在广告策划及其类似服务上使用被诉侵权标识，须结合《类似商品和服务区分表》关于服务类别的划分、广州虎牙公司服务所针对对象、使用标识的目的、方式和场景以及相关公众的认识等因素予以综合判断。

首先，根据《类似商品和服务区分表》，广告、广告宣传、广告代理、广告空间出租、计算机网络上的在线广告、广告概念开发、广告设计、广告策划等同属于该表第三十五类3501广告群组，该群组类别可以作为判断类似商品或者服务的参考依据。但不同于侧重保护商品与服务分类稳定性的商标注册审查程序，进入诉讼程序的商标侵权民事案件应当侧重审查个案要素和商标实际使用情况进行个案判断，不宜机械照搬《类似商品和服务区分表》。

其次，根据双方当事人举证和陈述，广州虎牙公司使用被诉侵权标识提供的广告服务，可依据服务所针对对象、使用标识的目的、方式和场景区分为两类：一类是面向广告主宣传广告服务的行为，如通过虎牙官网点击“广告投放”进入的“虎牙直播营销平台”，点击“合作联系”进入的合作页面，以及“虎牙广告助手”微信公众号，进入后所展示的内容主要为其能提供的广告服务、前期广告服务成果汇总以及成功案例等；另一类是面向消费者直接发布广告，或者面向消费者在内的主体发布管理性规定，如在虎牙官网、APP游戏直播中由主播口述发布广告，在虎牙官网发布banner广告，在虎牙APP发布首页闪屏、悬浮球、banner广告，以及通过虎牙官网发布《关于加强直播间广告规范的公告》《虎牙商业广告互动规范》等管理性文件公告等。前一类广告服务通过官网设置的独立链接进入具有部分广告策划行为特征的广告“定制”服务宣传页面，属广告服务链条中的“前端”“上游”环节，其面向的受众主要为有意通过虎牙平台发布广告拓展业务的广告主，此时广州虎牙公司扮演的是广告经营者的角色；后一类广告服务系在官网中直接发布广告或向广告主“出租广告空间”发布广告，属广告服务链条中的“终端”“下游”环节，其面向的受众主要为一般消费者，广州虎牙公司此时扮演的是广告发布者的角色。

最后，随着互联网技术的迅速发展和网络商业模式的推陈出新，相关服务的分工细化程度日益提高，相关公众对服务类别的区分和认识也会因此受到影响，法院应当在充分关注相关公众认知事实的前提下，对服务类别进行准确、合理的认定。就广州虎牙公司的前一类服务，与广告策划在服务目的、内容、方式、对象均基本相同，相关公众一般会将该类服务认定为广告策划或与之类似的服务，因此本院认为该类服务与广告策划构成相同或类似。后一类服务与广告策划在广告服务链条中分属不同阶段，在服务内容、对象上也存在明显区别，客观上类似程度不高，需要结合下文混淆要件判断相关行为是否构成商标侵权。

至于广告服务通过线上或线下开展是否意味着类型不同。广州虎牙公司主张杭州虎牙公司提供的传统线下广告设计服务与广州虎牙公司提供的线上广告服务存在明显差异；杭州虎牙公司则认为即便其目前仅采取线下传统模式提供广告策划服务，但不应限制或排除其以线上互联网模式开展服务的机会。本院认为，一方面，《中华人民共和国广告法》第四十四条第一款规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”《类似商品和服务区分表》中亦未对广告策划等服务区分线上、线下模式，3501广告群组的广告包括通过各种方式向公众进行广告宣传，注册在该群组的商标均可同时使用在传统或互联网直播的广告模式中。上述内容说明立法或规范制定层面并未将线上或线下的广告服务区分为两种不同的类别。另一方面，对商标禁用权的限缩不应将其局限于商标权人已实际开展的具体业务中，尽管目前杭州虎牙公司开展的业务仅限于线下广告策划服务，但其根据自身业务发展需要当然可以使用“虎牙”商标开展线上广告策划服务。若将线上开展的广告策划等服务从杭州虎牙公司“虎牙”注册商标的禁用范围中排除剥离，不仅与商标权利边界认定的一般理解相悖，也将导致杭州虎牙公司空有广告策划服务“虎牙”注册商标但在互联网上得不到保护的局面，甚至变相剥夺杭州虎牙公司使用“虎牙”注册商标开展线上服务的商业机会。综上，本院认为广告服务通过线上或线下开展不应作为服务类型区分的主要特征，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

（四）关于是否容易导致混淆

本案中，尽管广州虎牙公司提供了广告策划服务，但尚无明确证据证明广州虎牙公司在该服务上单独使用“虎牙”文字商标，即不存在所谓的“双相同”侵权行为。

商标法所保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，是商标与其所指示的商品或服务之间的固有联系及其所形成的相应商业声誉，而并非以注册行为所固化的商标标识本身或让权利人简单地独占特定标识符号。在商标侵权的四个构成要件中，混淆是核心要件，也是商标侵权的实质判定标准。如果商标使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，未因此而导致市场混淆的后果，即混淆要件不具备时，即便具备上述三个要件，亦不应认定为侵权成立。关于混淆可能性认定，应当结合个案中涉案商标的显著性和知名度、双方经营领域和交易市场的区分度、相关公众的注意义务、被诉行为人的主观状态等综合判断。

首先，涉案商标“虎牙”虽为通用词汇，中文意为老虎的牙齿之意，但其用于广告策划领域具有较高的显著性。杭州虎牙公司对涉案商标在“广告策划”服务上进行了真实、合法、公开的使用，该事实已在此前国家知识产权局在连续三年停止使用的商标撤销程序及后衍生的……程序中得以查明，足以证明杭州虎牙公司客观上使用涉案商标开展正常经营，且主观上具有通过使用积累商誉的意愿。现有证据亦不能表明杭州虎牙公司曾有权利滥用的不诚信行为，其并非囤积抢注商标的职业维权人。然而，杭州虎牙公司未通过对涉案注册商标的使用使其获得足够的显著性和知名度。虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未对商标进行持续、大规模的宣传推广和使用提供品牌价值及影响力，未通过自身经营建立并进一步增强涉案注册商标与核定服务之间的特定联系。涉案注册商标知名度较低，显著性较弱，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。

其次，我国施行商标注册取得制度，企业对其使用的核心商标应当有科学的规划和布局，使用商标前至少应当对现有注册商标进行检索，避免进入其他主体已注册商标专用权的核定商品或服务领域，从而引发权利冲突和侵权纠纷。杭州虎牙公司的主营业务是广告，其成立时间及涉案商标申请注册的时间均远远早于广州虎牙公司成立时间。虽然广州虎牙公司的主营业务为游戏直播，但广州虎牙公司在成立之初便在第35类上申请注册与“虎牙”相关的商标，在3501广告群组上申请的服务项目也相继被驳回，且广州虎牙公司的关联主体早在公司成立前的2014年便对杭州虎牙公司的第8182425号“虎牙”注册商标提出撤销申请，上述事实证明广州虎牙公司早已明知涉案商标存在，却仍然在广告相关服务上使用被诉侵权标识。

最后，广州虎牙公司在提供上述第一类服务时使用被诉侵权标识，该行为所针对的对象主要为广告主，与杭州虎牙公司的服务对象存在高度重合。即使广告主作为理性商事主体具备较高注意力，仍然容易在标识的核心内容相同或十分近似的情况下，对服务提供的来源产生混淆误认。广州虎牙公司在上述第一类服务中使用被诉侵权标识的行为，割裂涉案商标与杭州虎牙公司的联系，影响该注册商标发挥识别服务来源的作用，容易导致混淆，构成商标侵权。

对于广州虎牙公司在上述第二类服务中使用被诉侵权标识的行为，本院认为，广州虎牙公司的主营业务为面向一般消费者的互联网游戏直播，其依法经营的权利应当受到保护。广州虎牙公司在与游戏直播相关的第41类等其他类别上注册了“虎牙”系列商标，广州虎牙公司享有合法使用的权利。广州虎牙公司在主营平台页面发布广告或者在游戏直播中以口播等方式进行产品推广，即其所实施的上述第二类服务，属于对其游戏直播所积累流量的商业化利用，系目前较为普遍的互联网经营模式。广州虎牙公司在主营平台页面上以上述方式使用被诉侵权标识，从一般公众的认知来看，主要指向的是其主营业务。即使认为被诉侵权标识也同时指向广告服务相关业务，也应当认识到其实际提供此种广告服务的具体情形与一般公众理解的“广告策划”差异较大，不易使相关公众对服务来源产生混淆，因此，上述使用被诉侵权标识的行为不构成商标侵权。

至于反向混淆问题，商标法意义上的混淆，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的商品或服务来源于在先注册的商标专用权人，也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的商品或服务来源于后商标使用人，割裂商标专用权人与注册商标之间的特定联系，妨碍商标权人行使注册商标专用权，影响注册商标发挥识别商品或服务来源的作用。判断是否构成反向混淆时应当考虑注册商标的知名度、显著性、被诉侵权标识的知名度等因素。本案中，如前所述，杭州虎牙公司的注册商标知名度较低，显著性较弱，对该商标的保护强度应当与知名程度相匹配。另一方面，广州虎牙公司的商标知名度较高源于其在游戏直播领域的知名度，尚无证据证明该商标在广告领域亦取得了较高知名度。故本院认为杭州虎牙公司主张的反向混淆不能成立。

二、广州虎牙公司应承担的民事责任

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法典第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”广州虎牙公司侵害杭州虎牙公司享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的民事责任。关于停止侵权行为，本院认为广州虎牙公司应当停止侵害杭州虎牙公司第8182425号“虎牙”注册商标专用权的行为，即停止在广告策划及其类似的服务上将被诉侵权将“虎牙”“”“虎牙直播”等标识作为商标使用。具体而言，包括停止在虎牙官网通过“广告投放”进入的“虎牙直播营销平台”上使用被诉侵权标识；停止在虎牙官网通过“合作联系”进入的页面中使用被诉侵权标识；停止在“虎牙广告助手”微信公众号上使用被诉侵权标识。同时，由于广州虎牙公司的企业字号为“虎牙”，根据《企业名称登记管理规定》等相关法律规定，其有权对企业名称进行合法使用。在往后经营过程中，其不可避免会对其企业名称进行使用，但该类使用不得超出正当、合理限度范围，不得损害他人合法权益。

关于杭州虎牙公司在本案中主张的合理费用40000元，本院考虑其举证情况及案件工作量等因素，对此予以支持。关于杭州虎牙公司主张的发布道歉声明及消除影响，本院认为其受侵害的主要为财产权利，并未涉及人身权，故对要求道歉的主张本院不予支持。由于广州虎牙公司的行为在一定程度上对杭州虎牙公司造成不良影响，本院对消除影响的诉讼请求予以支持。就消除影响的范围和方式，本院结合侵权行为方式、范围等因素确定为在虎牙直播网站（www．huya．com）首页连续七日刊登声明以消除影响。

综上所述，杭州虎牙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初4714号民事判决；

二、广州虎牙信息科技有限公司立即停止侵害杭州虎牙广告有限公司第8182425号“虎牙”注册商标专用权的行为；

三、广州虎牙信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州虎牙广告有限公司为制止侵权行为支出的合理费用40000元；

四、广州虎牙信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内在虎牙直播网站（www．huya．com）首页连续七日刊登声明以消除影响（声明内容需经法院审核）。