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河南中沃实业有限公司、桐乡市中欣食品有限公司等不正当竞争纠纷一审民事判决书
审理法院 ： 浙江省嘉兴市秀洲区人民法院
案号 ： (2023)浙0411民初2152号
裁判日期 ： 2023.06.19
案由 ： 民事/知识产权与竞争纠纷/不正当竞争纠纷
原告：河南中沃实业有限公司，住所地河南省济源市玉泉特色产业园区中沃大道1号，统一社会信用代码91419001728644458M。
法定代表人：王怀宣。
被告：桐乡市中欣食品有限公司，住所地浙江省桐乡市石门镇羔羊村钟家门组3号，统一社会信用代码91330483MA2JG9RM1H。
法定代表人：钟伟兴。
被告：嘉兴市秀洲区王店旺佳超市（经营者：徐力飞），住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇庆元路21-31号，统一社会信用代码92330411MA2F1H6M4G。
诉讼请求
原告向本院提出诉讼请求：1．被告中欣公司立即停止在饮料产品上使用与原告有一定影响的商品包装、装潢相近似包装、装潢的不正当竞争行为；2．被告旺佳超市立即停止销售侵害原告有一定影响的商品包装、装潢的商品；3．被告中欣公司赔偿原告经济损失及合理费用共计15万元；4．被告旺佳超市赔偿原告经济损失及合理费用共计2万元；5．二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告成立于2001年，是一家致力于高品质饮料生产销售的企业，注册资金1亿元。原告2012年5月7日获得9359451号“体质能量”商标，核定使用类别为32类；原告于2014年3月21日取得第11620140号“体质能量”商标，核定使用类别为32类；原告于2017年10月14日取得第18866042号“体质能量”商标，核定使用类别为32类。长期以来，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，上述商标已具有较高的市场知名度，其中上述第9359451号商标证于2017年10月31日国家工商总局商标局认定为驰名商标。原告每年投入广告宣传费用数亿元，花重金成为中国国家男篮官方赞助商，并且聘请了知名演员作为产品形象代言人，进一步提高了产品和品牌的知名度。原告独创的球形包装瓶以其鲜明的瓶身构造及精美的色彩构图，自2014年6月17日投入使用以来，给消费者留下了深刻的视觉印象，具有识别产品来源的作用。原告的涉案产品的包装装潢应认定为具有一定影响商品的包装装潢。近日，原告发现被告中欣公司生产的“超强能量”产品大量通过被告旺佳超市在内的各大销售商进行销售。经比对，被告侵权产品瓶体采用的足球形瓶设计与原告“体质能量”饮料产品瓶体形状、大小一致，瓶贴覆盖区域相同，瓶贴在整体构图、颜色组合、图形文字排列、布局方式上与原告产品的包装装潢极其相似，上述行为易导致相关公众认为其生产的上述产品与原告存在特定联系，容易造成混淆误认，构成不正当竞争。综上所述，被告中欣公司作为同行业的生产企业，被告旺佳超市作为同行业的销售商，其行为构成不正当竞争，应承担停止侵权，赔偿损失的责任。现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。
辩方观点
被告中欣公司答辩称：被告中欣公司合法使用享有排他性使用权的外观专利，不存在和原告的不正当竞争行为，基于不存在侵权的事实，故不需要承担任何的赔偿责任，也不需要承担本案的任何费用，理由如下：1、原告对于商标事实的陈述，被告并不知情，无法确定其真实性；2、原告关于商标知名度的问题也与本案没有关联性。3、被告中欣公司生产超强能量系列饮料并销售属实，但是系合法的生产、销售。
被告旺佳超市答辩称：我只是开一个小店，是正规渠道进货，认为这两个包装不一样。
原告为证明自己的主张，提交了以下证据：1．（2019）浙杭东证字第16937号公证书-第9359451号商标证以及变更证明、2第9359451号商标续展证明、3（2019）浙杭东证字第16936号公证书-第11620140号体质能量商标证、4（2020）浙杭东证字第32826号公证书-第18866042号体质能量商标证、5驰名商标批复、6（2019）浙杭东证字第16942号公证书-2018年年度审计报告、7（2019）浙杭东证字第16940号公证书-2017年广告专项审计报告、8（2019）浙杭东证字第16944号公证书-2016-2019部分央视广告合同、9（2019）浙杭东证字第16952号公证书-佟大为代言广告合同、10（2019）浙杭东证字第16932号公证书、（2020）浙杭东证字第30141号公证书-部分销售合同、11（2020）浙杭东证字第33051号公证书-广告播出情况、12（2022）浙杭东证字第9609号。
被告中欣公司质证认为：证据1-4真实性无法核实，请求法院认定，但要说明证据1有效期应该是2022年5月6日，原告擅自延长十年有效期，没有合法合理的依据。公证书是原告单方委托，而且只有一名公证员，被告认为违反相关法律规定。证据5驰名商标被告认为在司法实践中应该是按照个案认定，而且每次认定，仅能表示在认定时为驰名商标，而不是原告所陈述的认定后就永远是驰名商标。所以在2017年被工商总局认定为驰名商标后，并不代表现在还是驰名商标，而且是否为驰名商标也和本案没有关联性，因为本案原告诉请的案由是不正当竞争纠纷，而不是商标纠纷，证据6-11真实性无法核实，请求法庭认定。证据12公证书所明确负载的照片及截图打印件6页，但是从文件上看页码6页，而照片有不止6张，所以该公证书的真实性、可靠性被告不认可。从第158页的照片看饮料包装区别明显，原告的“体质能量”是瓶体是几何球面状包装，而本案被告的“超强能量”是菠萝形包装，还有一类为“体力能量”的饮料，所以从图上来看区别非常明显，不存在可以混淆或者不正当竞争的情况。从标签上原告标签主要为上面四分之一跑步图像和四分之一“体质能量”文字和二分之一其他说明性的图案，组合内容多，空间也很拥挤。而被告方的图案主要表示区域较集中，留白较多，组合结构是三分之一处“超强能力”文字，二分之一篮球运动图案，最下面五分之一文字说明。总体上原被告标识区别明显，不存在混淆可能。
被告旺佳超市质证意见与被告中欣公司一致。
被告中欣公司为反驳原告主张，提交了以下证据：1外观涉及专利、2授权书、3商标注册证、4原、被告产品实物各一份。
原告质证认为：证据1真实性认可，合法性、关联性及证明目的不认可，被告的专利经原告当庭核实已属于无效状态。该专利的瓶贴与本案完全不一致，另外申请日期为2017年，而原告的球形包装装潢设计时间为2014年，根据专利法的相关规定，外观设计专利是不进行实质性审查的，因此不能与他人在申请日之前取得的合法权利相冲突，包括包装装潢，不能成为被告的抗辩理由；证据2形式真实性予以认可，内容三性均不认可，理由与证据1质证意见一致，不能用于被告的抗辩理由，时间远远在原告之后；证据3三性予以认可，但是证明目的不认可，本案的纠纷在于案涉产品的包装装潢，不涉及到商标，包装装潢是独立的权利；证据4无论被告将其造型包装成菠萝形瓶还是球形瓶都可以定义为是六边形的球面体，从整体的比对意见上看是构成整体的视觉效果上的侵权。
被告旺佳超市质证认为均无异议。
被告旺佳超市为证明自己的主张，提交了以下证据：食品销货凭证及微信聊天记录各一份。
原告质证认为：对其真实性由法庭核实，关联性与合法性予以认可，如果经过法庭核实认为构成合法来源，原告认可。
被告中欣公司质证认为无异议。
经举证、质证，本院对证据认定如下：原、被告提交的证据、真实、合法且与本案具有关联性，本院均予以采纳。对于其证明力，本院将在本院认为中综合分析。
根据当事人陈述和经审查采纳的证据，本院认定事实如下：
一、原告权利状况
原告成立于2001年1月12日，注册资金1亿元，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括：饮料【瓶（桶）装饮用水类（饮用纯净水）、碳酸饮料（汽水）类、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类】生产销售；食品用塑料包装容器工具制品生产销售等。原告经注册取得第9359451号“”、第11620140号“”、第18866042“”商标，核定使用商品范围均为32类：啤酒；水（饮料）、矿泉水；无酒精果汁饮料；苏打水；无酒精饮料；植物饮料等。其中，第9359451号商标有效期自2012年5月7日至2032年5月6日止；第11620140号商标有效期自2014年3月21日至2024年3月20日止；第18866042号商标有效期自2017年10月14日至2027年10月13日止。2017年10月31日，国家工商行政管理总局商标局作出批复，认定第9359451号“”注册商标为驰名商标。
近年来，原告在中央电视台、上海东方卫视、浙江卫视、湖南卫视、江苏卫视等电视媒体投入广告，聘请知名艺人佟大为作为包括“体质能量”饮料形象代言人进行宣传，并在2015年5月18日-2020年12月31日期间成为中国男子篮球国家队赛事赞助商。2017年，原告广告宣传费用超9000万元，商品的经销商分布于江苏、浙江、河南、山东、北京等地。经原告长期宣传推广，案涉商标及相关产品的包装、装潢在全国范围内已具有一定的市场知名度和影响力。
二、被控侵权事实
2022年7月19日，杭州以希知识产权代理有限公司向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。同日，在公证处两名公证人员的监督下，杭州以希知识产权代理有限公司的委托代理人万亚博来到位于浙江省嘉兴市秀洲区王店镇庆元路标有“旺佳超市”的店铺，购买饮料一瓶，以手机支付方式支付5元。上述商品保存于公证处。同年7月21日，公证人员对上述所购并原样保存于公证处的商品进行查看，将其中的饮料倒出后，对饮料瓶进行了密封并加贴了封条。2022年7月29日，该公证处就上述证据保全事项出具（2022）浙杭东证字第9609号公证书，并将拍摄的照片、手机截屏作为附件。
当庭启封前述公证实物，内有“超强能量”饮料一瓶，特征如下：瓶盖为黑色、瓶身上半部分均匀分布菱形突起，每个菱形中间有凹陷形圆点。腰身部分由黄色线条分割，上面有黑色小字。下半部分为八面柱体，由塑料薄膜材质的瓶贴覆盖，瓶贴以黑色为背景，突出使用红、黄色，正面中间靠上位置有黄色“超强能量”字样，其上为三个红色跳跃投篮者图案，其下黄底黄色文字“超强能量营养素饮料”，字体左边有一个红色跳跃投篮者图案，最下面有文字“喝超强能量，激发正能量”，右边是一个拳头状图案。侧面标注“一品仔”标识、产品文字性说明及条形码等，显示“生产者名称：桐乡市石门中兴饮料厂，地址：桐乡市石门镇羔羊大桥西堍”等信息。瓶身背面为三个卡通形象者打篮球图案，人物上方有黄色“超强能量”字样，下方有“喝超强能量，激发正能量”字样。
原告提交对比的饮料瓶特征如下：产品名称为“体质能量”饮料一瓶，瓶盖为黑色，瓶身上半部分均匀分布突出多边形，类似于足球状，五边形表面光滑，六边形表面均匀分布凸起小颗粒。腰身部分由黄色线条分割，线条上标有黑色小字。下半部分为八面柱体，由塑料薄膜材质的瓶贴覆盖，瓶贴以黑色为背景，突出使用红、黄色，正面突出第11620140号注册商标，其下有黄底黑色稍小字样“牛磺酸强化”和黄色“体质能量维生素饮料”，最下面是一个黄色拳头状图案，周边有白色雷射状图案。饮料瓶背面为中国男子篮球队队员群体形象，两侧标注“中沃”标识及产品文字性说明、条形码等。
三、两被告经营规模及其他情况
被告桐乡市中欣食品有限公司成立于2021年3月3日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本30万元，经营范围：饮料生产、食品用塑料包装容器工具制品生产；食品销售；食品生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准。案涉标注“超强能量”饮料系其生产，自述案涉饮料于2022年10月停产。
被告嘉兴市秀洲区王店旺佳超市成立于2015年11月3日，系个体工商户，经营范围：食品销售；日用百货零售；箱包零售；卷烟、雪茄烟零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。案涉饮料系自该店买入，该饮料系被告自嘉兴陈凯副食品商行购入五箱，每箱15瓶，一箱25元。
四、其他案件事实：
案外人郑亚鹏于2017年7月27日向国家知识产权局申请饮料瓶身（广鹏）的外观设计专利，授权公告日为2018年1月9日，瓶身与原告提交的其商品的瓶身外形一致。2023年5月23日，郑亚鹏（甲方）与被告中欣公司（乙方）签订授权书一份，载明：甲方于2018年1月1日起至2023年6月30日止，授权乙方在指定的产品（乙方自己品牌的产品）在授权期限内使用甲方所持有的：专利号为ZL201730335505.8维生素饮料的瓶型外观专利（但不包括外观包装图案），超过授权期限不得再使用。另外，乙方不得随意使用或仿冒甲方的包装外观。现予以追认。2021年7月9日，郑亚鹏该专利终止。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点是：一、被告涉案商品所使用的包装、装潢是否属于擅自使用原告有一定影响力的商品包装、装潢的不正当竞争行为；二、如构成，被告应承担的法律责任。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；。．。．。．”首先，关于原告“”饮料的包装装潢是否属于有一定影响的商品的包装装潢。判断是否系有一定影响的商品，应考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，原告提交的证据能够证明原告“体质能量”饮料具有较广的销售范围，且为扩大产品影响力，原告在中央电视台、浙江卫视等具有较大影响力的平台投放过大量广告，并成为中国男子篮球国家队赛事赞助商。2017年，更是投入了超9000万元广告宣传费用。故原告“体质能量”饮料已被广大消费者所熟悉，属于有一定影响力的商品。其包装、装潢的颜色、图案及突出结构等设计元素明显区别于同类产品包装装潢，具有较强的显著性，且经原告使用与大量广告宣传具有了一定市场知名度，能够起到识别商品来源的作用，原告主张的产品的包装、装潢可认定为《反不正当竞争法》所称的有一定影响的商品的包装装潢。其次，关于被告是否存在擅自使用与原告涉案商品包装、装潢近似标识的行为。被告中欣公司抗辩认为案涉商品所用瓶身已经外观设计专利权人授权使用，系其合法使用，不构成侵权。案外人的该专利权授权公告日为2018年1月9日，于2021年7月9日终止，原告使用该瓶身的时间显示为2015年9月23日，本院认为被告中欣公司使用该瓶身具有一定的合理性，且该瓶身于2021年7月9日也不再具有专利权，但因原告使用在先，如前所述，原告经过多年的宣传和推广，已具有一定知名度，判断被告商品是否侵权，应进行整体和隔离对比，涉案产品包装装潢与原告商品包装装潢存在以下相同点：瓶贴大小及覆盖区域一致，瓶贴整体背景黑色、突出使用黄色文字和红色图案、上沿为黄色环线，瓶贴正面为红色标识、黄色名称、方形图案配文字组合，下方均有拳头状图案。瓶贴背面为篮球运动员形象及黄色文字，瓶贴两侧为产品信息等，甚至连黄色环线上标有黑色小字等细节也一致。在相似瓶身上使用与原告相似的瓶贴，仍然构成不正当竞争行为。从瓶身与瓶贴组合后的整体视觉效果和设计风格看，二者商品均为上球、下柱形瓶身，瓶身下部覆盖有黑色背景、黄色字样、红色图案的瓶贴，瓶贴覆盖范围一致，二者包装、装潢的组成元素与组合方式存在高度相似，虽细节有所不同，但不同为次、相似为主，视觉上基本无差别，一般消费者施以一般注意力确实容易产生误认，故可认定被告使用了与他人商品包装、装潢相近似的标识，二者构成相似。被告擅自使用与原告有一定影响的商品包装装潢近似的包装装潢，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆，构成不正当竞争。
关于争议焦点二，鉴于中欣公司生产、销售涉案侵权商品的行为构成不正当竞争，原告诉请要求其停止生产、销售侵权商品、赔偿损失的诉请，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿损失的数额，因中欣公司因侵权行为所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，且原告明确主张适用法定赔偿，故本院将综合考虑原告商标及商品的知名度、被告侵权行为的性质、情节、后果、经营规模、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、中沃公司第9359451号商标为驰名商标；2、被告中欣公司为生产商；3、中欣公司成立于2021年3月3日，注册资本30万元；4、案涉侵权商品于2018年前后投产，于2022年10月停产，商品销售范围仅限于桐乡市；5、被告中欣公司曾取得案外人授权，有权使用案涉侵权产品瓶身，授权时间为2018年1月1日起至2023年6月30日；6、原告为维权进行公证保全证据并委托律师出庭。综上，本院酌定赔偿金额（含合理费用）为50000元。
对于被告旺佳超市，其为侵权商品销售者，且提交了商品的合法来源，原告也予以认可，且已停止销售侵权商品，结合被告侵权行为的性质、后果及主管过程等，被告抗辩成立，本院予以采纳，对原告要求被告停止侵权及承担赔偿责任诉请不予支持。
综上，本院对被告答辩意见中的合理部分予以采纳，对原告的诉请部分支持。据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告桐乡市中欣食品有限公司立即停止不正当竞争行为，即停止在饮料商品上使用与原告河南中沃实业有限公司商品（品名：体质能量维生素饮料）近似的包装、装潢；
二、被告桐乡市中欣食品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告河南中沃实业有限公司经济损失（含合理费用）50000元；
三、驳回原告河南中沃实业有限公司的其他诉讼请求。