第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
一、人民法院应从严把握工程鉴定的启动条件
建设工程鉴定时间长、成本高,故除非不鉴定不能查明相关事实否则不能轻易启动鉴定。不鉴定可以查明事实的,不应进行鉴定;对部分事实进行鉴定即可查明事实的,不应对全部事实进行鉴定。实践中,关于是否启动鉴定,讨论比较多的主要在工程造价鉴定和工程质量鉴定:
(一) 工程造价司法鉴定评判标准
对于工程款纠纷案件,工程款数额的高低与工程造价直接相关而工程造价能否确定,关键看当事人是否提供了合法有效、可以作为认定事实依据的证据。一般认为,下列情形无需进行造价鉴定:
1、有已完工程造价或者结算造价的书面证据,且双方代表已经签订确认。比如,在工程竣工的情形下,承包人提交了竣工结算报告后发包人对工程结算数额予以认可,或者发包人进行了核减后,承包人予以认可,或者发包人已经委托第三方进行审核,对于审定文件发包人和承包人均认可的。
2、合同约定逾期不完成结算审核,视为认可结算结果,或者约定逾期不对审核意见提出异议,视为认可审核意见的,有证据证明合同约定的条件已经成就。
3、合同约定以审计结论作为结算结果,审计结论已经出具,且审计结论不违反法律规定或合同约定的。
4、当事人约定了按照固定价结算工程价款的。(1)若约定的为固定总价,现工程已经竣工,应依约确定工程价款。但如果工程在施工过程中发生了一些变更或索赔,而这些变更或索赔没有包括在施工合同约定的事项范围内的,如果双方对此有争议,应视情形决定是否需要进行鉴定。(2)约定的为固定单价,现工程已经竣工,且工程量(工程面积)可以确定,应依约以固定单价乘以工程量计算得出工程价款。
(二) 工程质量司法鉴定评判标准
工程质量鉴定与案件审理结果直接相关,实践中,对是否准许工程质量司法鉴定存在争议的主要有以下几种情形:
1、工程竣工验收合格后,承包人起诉要求支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求鉴定。
2、工程虽未竣工,但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的。
3、工程竣工验收合格后,发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用。
二、人民法院准许鉴定后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的范围、鉴定依据、鉴定期限等事项
在诉讼中委托进行的司法鉴定,无论是当事人申请,还是人民法院依职权启动的,委托人均为人民法院。委托鉴定的事项包括鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等。
(一) 人民法院应确定委托鉴定的范围
鉴定范围,是指具体对哪些事项进行鉴定。比如,是对工程造价进行鉴定,还是对工程质量进行鉴定;对于工程造价鉴定,是全面鉴定还是部分鉴定,如果是部分鉴定,应对哪一部分进行鉴定等。
(二) 人民法院应确定鉴定依据
鉴定依据,是指鉴定某专门性问题的依据和标准。比如,工程质量鉴定,其鉴定依据是据以判断质量是否符合要求的合同约定或者国家、行业、地方相关质量标准规定。工程造价鉴定,其鉴定依据是据以计算工程造价的计价依据,又称计价标准或计价方法,具体是指运用科学、合理的调查统计和分析测算方法,从工程建设经济技术活动和市场交易活动中获取的可用于预测、评估、计算工程造价的参数、量值、方法等,具体包括由国家和省、市级有关行政主管部门编制的工程量清单计价规范、工程定额、价格指数、建设市场价格信息等计价依据。”在当事人对鉴定依据存在争议的情形下,原则上应由人民法院确定后再委托鉴定机构进行鉴定。如果暂时不能确定,或者双方当事人坚持按照各自的鉴定依据申请进行鉴定,人民法院亦可委托鉴定机构分别按照两种鉴定依据进行鉴定后,再进行取舍。
1、有争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证
鉴定机构进行鉴定,依赖于双方当事人提交的材料,比如,建设工程施工阶段质量鉴定,要根据施工图设计文件、设计计算书、施工技术资料、检验报告、现场勘验记录及其他相关资料等鉴定资料,按现行相关标准、规范、规程进行复核验算,从勘察、设计、施工、所选用材料设备、环境条件等方面进行分析、查明质量问题的原因。故鉴定资料是否充足、真实,直接影响鉴定结果。为了保证鉴定的中立性,每一方当事人提交的鉴定材料,都应允许对方当事人知悉并发表意见。
2、鉴定材料的质证程序应由人民法院组织进行
组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证,是人民法院的职权。实践中,由于建设工程鉴定的技术性强、复杂性大,有些项目法官可能无法单独完成证据的质证,这种情形下,人民法院可以邀请鉴定机构派人参加质证程序。一般来说,对于基础性证据,比如合同开工报告、竣工报告等,应由人民法院直接组织进行质证;对于专业技术资料,比如施工图纸、签证单、预算书等,可邀请鉴定机构派人参加,引导当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力的有无、证明力的大小发表质证意见。
三、约定以政府审计为结算依据的案件,能否申请工程造价鉴定
财政部门或审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律约束力。但如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的,应尊重当事人意思自治,一方当事人又申请工程造价鉴定的,不应准许。但是如果审核审计长期没有结果致使工程无法计算,或者审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的,当事人可否申请造价鉴定?实践中对此存有争议。笔者认为,在审核审计长期没有结果的情形下,应当区分情况,如果查明政府部门确实无法进行审核审计的,应当允许通过司法鉴定的方式确定工程造价,解决当事人的纠纷。在审核审计结果与工程实际情况或者合同约定不符的情形下,比如,审计结果存在漏项的,或者采用了与合同约定不符的计价依据的,应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价,但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。