第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
在建设工程施工领域,虽然发包人和承包人在签订建设工程施工合同时,一般都会明确约定建设工程价款金额或计算方式,但由于建设工程施工时间长、工序多、参与主体多、标的金额大且受设计变更、材料、人工价格波动以及天气、政策变化等不确定因素影响,事实上很难就建设工程最终造价进行事先锁定。由此,发包方和承包方在建设工程施工合同履行过程中可能出现的最主要争议就是建设工程的造价争议。为促进争议协商解决和避免诉讼高昂成本,发包方、承包方均有通过委托相关机构、人员出具咨询意见核实建设工程造价的意愿当事人共同委托工程造价咨询机构出具工程造价咨询意见与诉讼中当事人申请人民法院委托鉴定机构鉴定或者人民法院依职权委托鉴定机构出具鉴定意见性质不同、内容有异,彼此之间不能直接替代。前者是工程造价咨询机构与当事人签订建设工程造价咨询合同,接受当事人委托,对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务所出具的咨询意见。也即,咨询意见本质上是作为受托人的咨询机构按约定向作为委托人的当事人交付的工作成果。
而鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。具体到工程造价鉴定则是指鉴定机构接受人民法院委托,在诉讼案件中,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。可见,鉴定意见本质上是司法机关委托鉴定机构就专门性问题进行鉴定得出的鉴定结果,其证明力明显高于当事人自行委托他人出具的工程造价咨询意见。当然,如果双方已明确表示接受该咨询意见结果,则意味着双方都认可该咨询意见作为证据具有足够的真实性、合法性、关联性。如当事人一方事后再申请鉴定,则有违诉讼诚信原则。人民法院从诉讼诚信角度出发,可以鉴定没有意义为由,对其鉴定申请不予准许。
一、当事人在诉讼前共同委托
当事人的称谓统一指代发包人、承包人、分包人、转包人等。本条除了主体用当事人指代之外,还对委托工程造价咨询机构限定了时间期限。即在诉讼前委托。这主要是因为从司法解释调研收集的情况看,工程造价咨询机构接受委托,出具工程造价咨询意见多数都在诉讼发生之前。故本条仅就常见的当事人诉讼前委托工程造价咨询机构出具咨询意见情形写入条文,但有必要强调的是,这并不意味着当事人不可以在诉讼后自行委托工程造价咨询等有关机构、人员出具咨询意见,更不意味着出现当事人一方或双方诉讼后自行委托工程造价咨询时,当事人不能在诉讼中向人民法院申请鉴定。事实上,无论是当事人在诉讼前抑或诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见,都属于本条文规范对象的范畴,当事人都可以主张适用本条。
二、有关机构、人员
《工程造价咨询企业管理办法》第三十六条规定,未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关专业部门给予警告,责令限期改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。既然工程造价成果无效,那么当事人当然可以不认可该咨询意见并申请鉴定。
除了不具有工程造价咨询资质的其他组织之外,市场竞争中,还有发包人或承包人基于对工程造价领域内特定权威专家学者的信赖,委托特定专家学者出具专业咨询意见的情形。显然,此时出具专业咨询意见的专家学者并非我国现行法律法规规范性文件所确定的有权从事工程造价咨询的主体,故其出具的专业咨询意见,任何一方当事人都可以不予认可并向法院申请对工程造价作司法鉴定。
三、 如何理解“诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许”
诉讼法理论中,广义上的鉴定按鉴定的时间不同,分为诉讼内鉴定和诉讼外鉴定两种。其中诉讼内鉴定是指在诉讼过程中,经当事人申请,由法院直接指定或委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题进行的鉴定;反之,诉讼外鉴定,则是未经法院委托和指定所进行的鉴定。在国外,非经法院委托的鉴定也称为“私鉴定”。诉讼外鉴定,既可能在诉讼发生前,也可能在诉讼过程中,是由当事人自行委托有关机构或人员所进行的鉴定,多数情况下是在诉讼发生前进行,例如,关于工伤事故的鉴定。诉讼外的鉴定是否可以作为证据使用,需要得到法院认可。对于诉讼外的鉴定意见或私鉴定意见的证据适格及效力,《民事诉讼法》没有规定,但一般认为诉讼外的鉴定意见不属于《民事诉讼法》规定的鉴定意见,也不属于书证,而是当事人陈述的一种特殊情形。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述,同样是鉴定意见,属于鉴定意见中的诉讼外鉴定意见。只不过这种诉讼外的鉴定意见作为证据,其证据的证明力不及诉讼内鉴定意见。是否具有证明力应该由法院自由裁量,如果法律有明确规定予以排除时,该鉴定意见不具有证据能力。具体到本条规定,当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,只要不是通过诉讼中人民法院委托鉴定机构的方式进行,其所形成的意见,都属于上述诉讼外鉴定范畴,不属于民事诉讼法规定的鉴定意见,一般不具备鉴定意见这种证据形式的证明力。
四、如何理解“但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”
如果双方已通过委托合同或者其他方式明确表示接受咨询意见约束,则意味着该咨询意见及其证明的事实已经得到双方当事人的认可。进而,当事人再申请鉴定证明该事实已无意义。
五、工程造价鉴定与资产评估的关系
基于业务竞争原因,一些不具备工程造价鉴定职业资格的中介机构,也在以资产评估报告形式为工程造价鉴定出具文件,一些法院也在指定工程造价鉴定机构时不考虑是否具备专门执业资格问题。实务中有观点认为,对于建设工程的计价,资产评估与工程造价鉴定属于同一种类,没有本质区别。其结论或意见均可作为建设工程造价的依据。我们认为,区别很大:(1) 两者在价格估算时点上有区别。工程造价鉴定仅以工程建设行为发生时的合同条件或其他计价条件(如政府公布的调价文件)作为依据。工程项目建造期间或工程项目完工交付后的时间持续,不影响计价对象价格。而资产评估中,财产形成和存续期间是影响其价格的重要因素,其估算必须以财产的存续时间为计价参数。随着财产存续期间的延续,其价格也随之发生变化。(2)两者在可利用状况上有区别。工程造价的鉴定,仅以建造行为发生或工程项目形成为条件,此后因自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗,不影响工程造价的价格估算。而资产评估中,所谓被评估对象的使用年限、折旧情况是对财产已经丧失的使用价值的会计表述资产评估不具有工程造价鉴定活动的属性,尤其是资产评估报告在计价结论中必须申明所采用的评估原则和假定条件 (如财产的继续使用原则、替代原则和逾期收益原则等) 与工程造价鉴定性质相抵触,两者不能互相代替。
六、当事人不认可咨询意见申请鉴定,是否需要举证证明该咨询意见存在瑕疵
司法实务中,关于当事人就专门问题自行委托有关机构出具意见的规定还有 2019 年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条,该条规定:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”由该条文义可知,一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人不认可该咨询意见,申请人民法院鉴定,人民法院准予其鉴定申请的前提是另一方当事人有证据或理由足以反驳该咨询意见。需要注意的是,一方当事人对另一方当事人自行委托有关机构或者人员出具的意见的反驳要么提供证据,要么有正当理由。反驳的证据应当围绕机构、人员资质、咨询程序、咨询依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明,只要能证明自行委托有关机构或者人员出具的意见在上述某一个方面存在疑点,或者另一方当事人反驳理由具有正当性,该咨询意见就不具有可采性,如果另一方当事人同时申请鉴定的,人民法院应当予以鉴定。
将该条与本条对比可知,至少有以下几点不同:首先,委托主体不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的是一方当事人自行委托,而本条针对的是双方当事人共同委托其次,委托的时间不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条没有限定当事人自行委托的时间,理论上可以是任何时间点。但本条主要针对的是诉讼前共同委托。再次,是否以提出反驳意见为前提不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条明确规定“另一方当事人有证据或者理由足以反驳”,也即强调申请鉴定的前提是必须举证证明该咨询意见足以反驳或有正当理由足以反驳。而本条则没有该要求。从文义表述而言,本条只需当事人表示不接受该咨询意见即可,不需要当事人另行举证证明该咨询意见存在瑕疵。