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第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
一、垫资与垫资的主要形式
所谓垫资，是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。
目前，实践中的垫资施工主要采取以下三种形式：一是全额垫资，即发包人在工程建设过程中不向承包人支付任何工程价款，而是等工程项目建设完毕经竣工验收合格后，发包人才向承包人按照约定支付工程价款。当前建筑市场上的 BT 建设模式(也称“建设一移交”模式)，通常指政府利用非政府资金来进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，成为一些市场化的主体开展融资和工程建设的重要模式。从本质上看，这类 BT 建设模式就是典型的承包人全额垫资施工的建设模式。二是通过按工程施工进度付款的方式垫资。按工程施工进度支付工程款是实践中最为常见的工程支付方式，通常是由承包人施工到一定进度后，由发包人或者监理人对工程量和工程款进行审核，并向承包人支付相应的工程款。如果发包人没有约定预付该部分工程款，承包人在获得工程进度款之前，属于垫资进行施工。此外，有的建设工程施工合同还约定，承包人施工到一定进度后，发包人只支付一定比例的工程进度款，未支付部分属于承包人垫资施工。三是有的建设工程施工合同约定，承包人要向发包人支付保证金，等到建设工程竣工验收合格后才返还，该保证金虽然具有履约担保的功能日实际由发包人作为工程建设的各项费用支出，在本质上也具有承句人垫资的属性。
二、 垫资纠纷的认定和处理
对于垫资纠纷的认定和处理，应注意以下两个方面:
1、垫资的法律性质
关于工程垫资的法律性质，实践中存在较大争议。我们认为，首先，不能将垫资狭义地认为是建筑市场的不正当竞争行为。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现，承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，并不一定成为建设施工中的不利因素。其次，约定垫资也不应属于买卖合同的范畴。这主要是因为，建设方因拥有土地使用权而对建设项目自始享有所有权，并非在按约支付相应款项后才拥有所有权。正是基于所有权人的身份，建设单位才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其将购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。再者，在建设工程施工合同中约定垫资所通常采取两种方式:一是在建设工程施工合同中约定垫资条款，二是在建设工程施工合同之外另行签订垫资合同，均应视为建设工程施工合同的组成部分。从合同解释的角度，建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不能直接认定为借款合同的性质。即便当事人双方未在施工合同中作出有关垫资的明确约定，承包人垫资施工的行为根本上也以履行双方建设工程施工合同为目的，与工程建设密不可分，不宜认定为单纯的借款行为。
2、垫资本金与利息的处理
人民法院在审理有关工程垫资纠纷案件时，应当结合垫资的特殊法律性质，对承包人主张垫资的本金和利息作出认定与处理。建设工程施工合同订立后，尚未实际履行 (具体是指施工单位尚未进场开工，或仅仅是办理了开工手续)，双方当事人即发生纠纷的，人民法院首先应对合同效力进行认定。如建设工程施工合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方对继续履行建设工程施工合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行建设工程施工合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同签证等费用;施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。对于已履行完毕（具体是指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段，对于工程本身而言，已经具备了投人使用的条件）的建设工程施工合同，审判实务中对于垫资纠纷的裁判尺度尚不统一。我们认为，此时应将垫资本金和利息的处理重点放在工程价款的结算上。如双方已对垫资作出明确约定的，可以根据合同的约定处理垫资的本金问题，但如当事人之间的建设工程施工合同没有对垫资作出明确约定，应将承包人的垫资作为工程欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定;如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。
值得注意的是，依据本条规定，人民法院按照合同约定认定承包人的垫资利息时，应对当事人约定的垫资利息超过规定标准的部分不予保护。关于本条规定“保护标准”的问题，我们认为，当事人约定垫资的法律性质与民间借贷相近，但仍非完全的民间借贷性质，不宜将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》划定利率的司法保护上限直接适用于工程垫资行为。具体而言，当事人在约定垫资的同时，还明确约定了按照一定的利率支付垫资利息的，人民法院还应结合发包人返还垫资的期间长短确定垫资利息的保护标准。例如，发包人在承包人垫资后一年内返还垫资的，人民法院应以一年期同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率为标准计算的利息金额作为保护垫资利息上限。同理，如发包人在五年内仍未能返还承包人垫资的，应以五年期同类贷款利率或者五年期贷款市场报价利率为标准计算受保护的垫资利息。这一规则，一方面体现了垫资的特殊法律性质，另一方面更有利于平等保护施工合同双方主体的合法权益。
三、审判实践中应注意的问题
实践中，对于承包人的垫资是否属于建设工程价款优先受偿的范围，一度存在较大争议。我们认为，不宜直接将承包人的垫资认定为建设工程价款优先受偿的范围，主要是基于以下几方面的考虑：(1) 有关垫资施工的法律法规以及配套制度尚不完善，存在一定社会风险，不宜提倡。(2)承包人对于建设工程价款优先受偿的范围，应依照建筑行政主管部门关于建设工程价款范围的规定而确定。目前看来，发包人应付的全部建设工程价款都可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，足以偿付承包人的垫资。(3) 实践中的情况较为复杂，即便承包人垫资施工，但完成的建设工程质量不合格的，无权请求发包人支付工程价款。