15058110604
姚某喜、江苏东建投资建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
案号：(2022)新40民终1005号
裁判日期：2023.02.13
案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷
审理经过上诉人姚某喜、上诉人江苏东建投资建设有限公司（以下简称江苏东建公司）因与被上诉人伊犁新天煤化工有限责任公司（以下简称伊犁新天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月3日立案后，经各方当事人同意，依法由审判员王帷嘉独任审理了本案。上诉人姚某喜的委托诉讼代理人纪春红和纪旭，上诉人江苏东建公司的委托诉讼代理人赵彩霞、杨朝慧，被上诉人伊犁新天公司的委托诉讼代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
........
........
........
一审法院认定事实：2018年3月1日及2018年4月10日，伊犁新天公司将其20亿Nm³煤制天然气项目的液氮储罐基础工程及厂区排水工程陆续发包给江苏东建公司，并分别签订施工合同。合同签订后，由案外人俞兴兴个人垫资开始施工，施工过程中因申请工程预付款未果，俞兴兴于2018年5月22日离场停止施工后，由姚某喜继续完成施工，案涉工程于2018年11月20日竣工验收交付伊犁新天公司，现江苏东建公司与伊犁新天公司尚欠姚某喜工程款未支付完毕。另查明，案涉工程已向伊犁新天公司开具发票总额8,301,853.1元，姚某喜在伊宁市税务局预交税金总额262,536.26元，姚某喜向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元。伊犁新天公司垫付审计费177,917元。姚某喜支出诉前保全费5000元、担保费2000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因姚某喜无施工资质，故江苏东建公司与姚某喜签订的《项目内部承包责任书》应属无效。（2019）新4002民初3762号及（2021）新40民终407号民事判决书判决内容和庭审情况来看，俞兴兴施工的部分管理收益，江苏东建公司无权从应付姚某喜的款项中扣除，故姚某喜施工部分造价应为8,265,162.19元。江苏东建公司主张已向姚某喜支付7,155,736.09元，但未提供有力证据证实其主张，故已付工程款应为7,111,273.3元。除去姚某喜已向伊宁市税务局预交税金总额262,536.26元及向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元以外，姚某喜还享有增值税专票中累计可抵扣的税金468,369.22元，对于该笔可抵扣税金，江苏东建公司虽对数额有异议，但未提交证据加以佐证，故对姚某喜享有增值税专票中累计可抵扣的税金468,369.22元予以支持，即江苏东建公司应向姚某喜返还税金数额为345,950.48元（姚某喜预交税金262,536.26元＋姚某喜已向江苏东建公司缴纳税款445,584.51元＋增值税专票中累计可抵扣税金468,369.22元-姚某喜应承担的增值税739,357.28元-附加税91,182.23元）。综上，江苏东建公司应向姚某喜支付1,321,922.37元（工程总造价8,265,162.19元-已付工程款7,111,273.3元-伊犁新天公司垫付审计费177,917元＋江苏东建公司应向姚某喜返还税金345,950.48元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及姚某喜和江苏东建公司之间的结算约定，姚某喜的利息主张予以支持。根据俞兴兴案判决结果，伊犁新天公司仅在江苏东建公司欠付案外人俞兴兴工程款范围内承担连带清偿责任，故对姚某喜请求伊犁新天公司承担连带清偿责任的主张不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、江苏东建公司于判决生效十日内向姚某喜支付工程款1,321,922.37元；二、江苏东建公司于判决生效十日内向姚某喜支付逾期付款利息8,257.49元（自2018年12月4日至2019年1月22日，按照年利率4.75％计算）及自2019年1月23日至实际给付之日止按照年利率9.5％计付的利息；三、江苏东建公司于判决生效十日内向姚某喜支付财产保全担保费2000元；四、驳回姚某喜的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8,394.81元，由江苏东建公司负担。诉前保全费5000元，由江苏东建公司负担。
........
........
........
本院认为，本案争议焦点为：一、工程造价问题；二、已付款问题；三、俞兴兴案各项费用91,287.82元、俞兴兴案税金、管理费问题；四、关于退税数额及利息问题；五、关于伊犁新天公司责任问题；六、关于利息问题。
关于争议焦点一。姚某喜主张其施工部分的工程造价为8,265,162.19元（案涉项目总造价9,316,630元-俞兴兴施工部分的造价1,204,636.23元＋153,168.42元），其中153,168.42元系比对鸿联公司鉴定意见与万邦公司审核报告后，鸿联公司多给俞兴兴计算的工程量产生的价款，该笔款项在（2021）新40民终407号案件中判令由江苏东建公司承担，故江苏东建公司不能将该部分款项转嫁给其承担。江苏东建公司主张姚某喜施工部分的工程造价为8,111,993.77元（案涉项目总造价9,316,630元-俞兴兴施工部分的造价1,204,636.23元），姚某喜自认其将俞兴兴施工部分的工程量一并与伊犁新天公司予以结算，结算事宜是由姚某喜实施的，且姚某喜对最终的结算价也无任何异议，现姚某喜又主张差额153,168.42元应由江苏东建公司承担，不应支持。从姚某喜出具的承诺书亦可知，因俞兴兴案件所产生的费用均由姚某喜承担，故俞兴兴案所产生的工程款应直接从总造价中扣除，姚某喜无权要求江苏东建公司承担差额153,168.42元。对此，本院认为，姚某喜主张经比对万邦公司审核报告，鸿联公司多给俞兴兴计算了工程量，其该项主张系想要推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，（2021）新40民终407号生效判决系依据各方均认可的监理会议纪要确定俞兴兴施工部分造价，姚某喜未能提供证据推翻该事实认定，且其对涉案工程总造价为9,316,630元并无异议，故姚某喜施工部分工程造价为8,111,993.77元（案涉项目总造价9,316,630元-俞兴兴施工部分的造价1,204,636.23元），一审判决对此认定不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。江苏东建公司主张已付款为7,142,096.09元（向姚某喜直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋代付商砼款950,975.05元＋代付蔡曙光工资50,000元＋代付仰俊高温补贴900元）。姚某喜认可已付款为7,109,686.09元［向姚某喜直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋（代付商砼款950,975.05元-商砼涉诉费用11,510元）＋代付蔡曙光工资30,000元］。对有争议的付款，本院分述如下：
1．江苏东建公司主张代付商砼款950,975.05元中，姚某喜对江苏东建公司2021年2月9日一并支付给安利达公司的商砼款343,392.55元中的涉诉费用11,510元不予认可。姚某喜主张因江苏东建公司自身原因导致与安利达公司产生纠纷，故其中诉讼费、保全费及执行费合计11,510元其不予认可。对此，本院认为，江苏东建公司与安利达公司之间的混凝土供应合同纠纷经法院调解并出具调解书，江苏东建公司自愿向安利达公司履行该商砼款后，因江苏东建公司未按照调解书约定向安利达公司支付，由此产生的相应诉讼成本11,510元应由江苏东建公司自行承担。
2．蔡曙光工资50,000元（2018年4月10日至2018年9月11日），姚某喜仅认可其进场后蔡曙光三个月工资30,000元。江苏东建公司主张2018年9月1日姚某喜填写的《请款单》可以证实姚某喜同意扣除蔡曙光工资50,000元。对此，本院认为，姚某喜对该请款单真实性无异议，该请款单系俞兴兴离场后形成，姚某喜若认为俞兴兴施工期间蔡曙光的工资不应由其承担，其在该请款单上应提出异议，故本院认定蔡曙光五个月工资50,000元应由姚某喜承担。
3．仰俊高温补贴900元。二审庭审中，姚某喜对该笔费用予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”之规定，姚某喜对该笔费用的自认不符合撤销的法律规定。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，姚某喜关于该笔费用的自认，产生的法律后果系江苏东建公司无需举证证明，故该笔费用应由姚某喜承担。
综上，江苏东建公司已付款为7,130,586.09元（向姚某喜直接支付工程款3,606,011.09元＋代付劳务公司劳务费2,534,209.95元＋代付商砼款950,975.05元＋代付蔡曙光工资50,000元＋代付仰俊高温补贴费900元-商砼涉诉费用11,510元）。
关于争议焦点三。关于俞兴兴案各项费用91,287.82元（生效判决书确认费用72,345元＋交通费、邮寄费等费用18,942.82元）承担问题。根据2019年8月7日姚某喜出具的承诺书，以上费用应由姚某喜承担，但东建公司主张的交通费、邮寄费等费用18,942.82元因证据不足，不予支持。（2021）新40民终407号判决确认由江苏东建公司承担的费用72,345元（利息34,934元＋鉴定费17,000元＋财产保全保险费7323元＋案件受理费8088元＋诉前保全费5000元），本院认定应由姚某喜负担。
关于管理费问题。转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏、自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。综上，江苏东建公司主张的管理费本院不予支持。
关于俞兴兴案税金问题。俞兴兴与江苏东建公司对于税票问题未进行约定，无约定依法定，俞兴兴获取工程款后，应履行向江苏东建公司开具发票的义务。对此，江苏东建公司可与俞兴兴另行解决。其主张由姚某喜承担，本院不予支持。
关于争议焦点四。关于退税数额问题。江苏东建公司主张应退还姚某喜税金267,276.39元［姚某喜向伊宁市税务局预交税金262,536.26元＋姚某喜向江苏东建缴纳税款445,584.51元＋增值税专票累计可抵扣税金464,128.19元-合计904,972.58元（姚某喜应承担增值税726,710.33元＋城建税50,869.72元＋教育附加税21,801.31元＋地方教育附加税14,534.21元＋印花税2,433.6元＋姚某喜在伊宁市预交的企业所得税及个人所得税88,623.41元）］，姚某喜主张江苏东建公司应退还其税金360,140.82元［姚某喜向伊宁市税务局预交税金262,536.26元＋姚某喜向江苏东建缴纳税款445,584.51元＋增值税专票累计可抵扣税金468,369.22元-合计816,349.17元（姚某喜应承担增值税726,710.33元＋城建税50,869.72元＋教育附加税21,801.31元＋地方教育附加税14,534.21元＋印花税2,433.6元）］。双方存在争议的系“增值税专票累计可抵扣税金”“姚某喜在伊宁市预交的企业所得税”“姚某喜在伊宁市预交的个人所得税”。对此，本院分述如下：
1．关于“增值税专票累计可抵扣税金”数额问题。江苏东建公司主张增值税专票累计可抵扣税金464,128.19元，姚某喜主张增值税专票累计可抵扣税金468,369.22元。一审中姚某喜提供了《成本发票汇总表》及相应发票，江苏东建公司对此并无异议。二审中，江苏东建公司主张建筑行业营业税改增值税之前，营业税税率是3％，营业税改增值税之后税率是9％，为了不损害国家利益，建筑行业一般都控制营业税税负率在3％（也就是说项目一定要交税在3％，进项抵扣率最多6％），进项超过6％部分不予抵扣也不予以返还，故《成本发票汇总表》序号12及序号23的两张发票其不认可。对此，江苏东建公司未提供税法的相关依据，故其该项主张本院不予支持。
2．关于“姚某喜在伊宁市预交的企业所得税”及“姚某喜在伊宁市预交的个人所得税”应否扣减问题。姚某喜主张企业所得税15,118.94元及个人所得税75,594.67元是预缴，工程项目有盈利才产生以上两种税，如果没有利润，税务部门应将该上述税金退还江苏东建公司。现其提供的成本发票8,412,375.34元已高于其主张的工程造价8,265,126.19元，故该两项税金税务部门应退还江苏东建公司。对此，本院认为，考虑到证据距离问题，以上两项税金是否退还江苏东建公司，江苏东建公司可以举证证实，故在江苏东建公司未提供证据证明情况下，该两项税金不予扣减。
综上，应退还姚某喜的税金为360,140.82元。
关于退税金的利息问题。姚某喜主张江苏东建公司在收到每张成本发票的次月就应向其退还相应税金，江苏东建公司主张双方经诉讼清算，清算后才能确定是否退税及退税金额，故退税金的利息不应支持。对此，本院认为，双方对退税金问题无约定，故姚某喜主张的退税金的利息不予支持。
关于争议焦点五。如前所述，本院认定姚某喜施工的工程造价为8,111,993.77元，减去江苏东建公司已付款7,130,586.09元、俞兴兴案姚某喜应承担的72,345元、姚某喜同意扣减的审计费177,917元（伊犁新天公司垫付），江苏东建公司尚欠姚某喜工程款731,145.27元（8,111,993.77元-7,130,586.5元-72,345元-177,917元）。伊犁新天公司自认尚欠江苏东建公司工程款1,388,251.08元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，姚某喜主张伊犁新天公司在588,251.08元范围内对其承担连带清偿责任，并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点六。姚某喜主张《项目内部承包责任书》第四条第2款约定及《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款14.3.2条第（2）款的约定是双方真实意思表示，故利率标准应按照约定执行。对此，本院认为，首先，《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款的14.3.2条第（2）款约定“发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”，该约定中合同双方特指的“最终结清证书”不明确，姚某喜亦未举证证明最终结清证书为何物以及出具时间。其次，结合《项目内部承包责任书》的第六条第3.3款约定，该责任书第四条第2款约定不具有引致适用《厂区排水工程施工合同》《液氮储罐基础工程施工合同》第二部分合同条款14.3.2条第（2）款的作用。最后，涉案工程2018年11月20日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，应以2018年11月21日起计算欠付款利息，但一审姚某喜主张从2018年12月4日起计算利息，是对其自身民事权利的处分，本院予以认定。根据双方约定，工程欠款中3％质保金即243,359.81元（8111993.77×3％）质保期一年届满后支付，故欠付工程款731,145.27元中243,359.81元质保金利息起算时间为2019年11月21日。
综上所述，江苏东建投资建设有限公司及姚某喜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：
裁判结果一、维持新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第三项；
二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第四项；
三、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第一项为江苏东建投资建设有限公司于判决生效十日内向姚某喜支付工程款731,145.27元；
四、变更新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2022）新4002民初2192号民事判决第二项为江苏东建投资建设有限公司于判决生效十日内向姚某喜支付工程款欠款731,145.27元的利息（以487,785.46元为基数自2018年12月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；243,359.81元质保金自2019年11月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止）；
五、江苏东建投资建设有限公司于判决生效十日内向姚某喜退还税金360,140.82元；
六、伊犁新天公司在588,251.08元范围内对江苏东建公司欠付姚某喜的工程款承担连带清偿责任；
七、驳回姚某喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。