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浙江腾虎建设工程有限公司、宋某根建设工程合同纠纷一审民事*****
审理法院：浙江省杭州市滨江区人民法院
案号：(2022)浙0108民初10号
裁判日期：2022.09.21
案由：民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷
审理经过原告浙江腾虎建设工程有限公司（以下简称腾虎公司）与被告宋某根建设工程合同纠纷一案，原告于2022年1月5日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员莫启荣适用普通程序独任审理，并于2022年5月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄甜甜、林伟，被告及其委托代理人程君、龙方舟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告腾虎公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1．被告赔偿给原告损失2190.685692万元；2．被告根据《建设工程施工合同》、《工程项目内部承包合同》和发包人、监理单位的要求按照竣工备案资料的制作标准将已完工工程涉及的所有工程施工技术资料、影像资料原件（八全套）整理成册并移交给原告；3．被告协助原告配合发包人完成工程验收与竣工资料的存档备案；4．被告立即将为履行《工程项目内部承包合同》而对外签订合同的全部结算材料（包括但不限于送货单、入库单、签收单、结算单、对账单、税务发票、墙改、散装水泥等资料、已付价款的支付凭证）提交给原告。
事实和理由：“杭州市滨江区农转居拆迁安置房九区块扩点（耀洋地块二期）项目”是杭州市滨江区农村多层住宅建设管理中心（以下简称建管中心）的安置房项目，是政府的重大民生工程。绿城房地产建设管理集团有限公司（以下简称绿城公司）是建管中心委托的代建单位，代其履行建设单位（发包人）的权利，案涉项目实行总包代建的建设模式。经招投标程序，腾虎公司于2018年10月8日接到中标通知书后与绿城公司签订一份《建设工程施工合同》，并约定：案涉项目的总建筑面积约254435.04平方米；工程承包范围包括但不限于打桩工程、土建工程等；计划开工日期为2018年12月30日，计划竣工日期为2021年9月30日，工期为990天；签约合同价为7.30228564亿元；合同价格为固定单方全造价合同（建筑面积单价0.287万元／平方米）；施工总工期为990天，实际开工日期以“开工令”为准，工程桩基施工须在桩基工程开工后90天内完成；因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方式为“扣除发包人、监理同意顺延的工期外，合同总工期每延期一天，处以合同总价万分之一的违约金，工程延期造成发包人的实际损失超过违约金总额的，按实际损失赔偿。．。．。．累计违约金或实际赔偿金超过工期保证金的，发包人有权从工程款中直接扣除，违约金限额为合同价的5％”；如果承包人在合同约定的工期内未节点完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的，属于重大违约情形，则发包人有权单方书面通知承包人解除本合同并索赔合同总价的5％，不足以赔偿损失的，发包人有权追加索赔并向新闻媒体公布。
2018年11月14日，腾虎公司（合同中简称甲方）与宋某根（合同中简称乙方）签订一份《工程项目内部承包合同》，并约定：本工程项目由乙方实行经济责任风险承包，采用包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收的形式。承包后，乙方实行独立核算，自负盈亏。乙方承诺“1．全面履行工程施工承包合同、补充合同中承包方的各项义务和承诺。．。．。．5．乙方在合同签订当日向甲方交纳履约保证金1000万元，若乙方放弃本项目内部承包，则视为乙方违约，甲方全额没收该保证金。．。．。．”甲方和业主结算本工程总造价（不包含市政景观工程）作为本工程内部结算基数，甲方按此基数提取3％作为乙方应向甲方交纳的承包管理费，工程的所有税金由乙方承担；乙方应合理安排进度计划，精心组织施工，保证满足进度需要的施工设备、材料与劳动力投入，确保总工期和节点工期如期完工；如延误工期，由乙方承担业主在工程施工承包合同及补充协议中规定的全部违约金和罚金。乙方不得无故停工，除非甲方同意停工。乙方及时记录、搜集整理好有关施工全过程资料和竣工验收资料，及时提交有关施工技术经济资料和验收资料。工程结算时，乙方应向甲方说明在外所有债权和债务状况，递交相应材料并对真实性、完整性负责；在竣工结算且业主付清余款后，甲方扣除有关款项后给予支付。如乙方管理混乱，工地安全、质量达不到规定要求，严重拖延工期的，甲方提出整改指令后，乙方又整改不力，甲方有权终止合同，同时责令乙方无条件退场，并扣除乙方已完工程结算的15％作为违约金。
《工程项目内部承包合同》签订后，案涉项目于2018年12月18日开工，宋某根进场施工。在施工过程中，宋某根在组织施工、项目管理等方面存在诸多问题，甚至发生因管理混乱导致围攻殴打业主方管理人的恶性事件；又因其投入的施工力量严重不足，施工进度严重滞后，特别是宋某根未能组织足够数量的桩机进场施工，且安全防护设施不到位，现场质量技术管理存在较大漏洞，致使桩基工程的质量瑕疵频发。此外，人为拖延审批和支付桩基清包班组劳务工资费用，致使桩基劳务班组因讨薪于2019年6月6日至6月8日未经允许擅自停工，造成了极坏的影响。上述各种因素导致桩基工程进度滞后，直至2019年7月27日才完成，实际滞后119天。绿城公司、监理单位、腾虎公司多次以发出通知单、警示函、面谈等不同形式要求宋某根保证桩机数量按约、按期进场，抓工程进度，并采取改进措施抢回工期，但是宋某根并未采取有效措施。由于桩基工程的工期延误，绿城公司对腾虎公司罚款200万元。
宋某根不满意《建设工程施工合同》关于“人工及材料价差调整费用”在“竣工结算时一次性调整”的约定，认为不变更该约定将导致其在整个工程中多垫付款项1亿余元，其将无力承受。同时，宋某根称因土方外运价格在施工过程中上涨，如果无法获得发包人的签证费用予以补偿，其仅在土方外运项目上将亏损四、五千万元。2019年7月18日，宋某根甚至要求腾虎公司将管理费从3％降低为1.5％。在上述要求未得到满足的情况下，宋某根未经允许擅自停止施工，并以此逼迫发包人与腾虎公司。
宋某根本应控制桩基的施工工期，但其反而使工期延误至《建设工程施工合同》约定的解除情形产生，故宋某根在工期问题上是有过错的，依法应当承担相应的法律责任。2019年7月27日，因工期滞后严重，发包人召开协调会，宋某根在会上承诺整改，但其后续并没有采取任何措施，反而继续停工并扩大了工期延误。2019年8月2日，绿城公司下发第15号《工程管理部通知单》，认为项目“当前进度滞后的天数已经超过总工期的10％”，故依据《建设工程施工合同》约定暂停工程款签证和支付。至此，案涉工程的施工陷入僵局。绿城公司向腾虎公司发出过两份《律师函》，交涉工程进度严重滞后的问题，并要求立即采取措施以改进施工进度，如逾期未能采取措施的，则将解除《建设工程施工合同》并索赔。宋某根视绿城公司的《律师函》警示于不顾，拒不履行其在2019年7月27日协调会上的承诺，再次失信于绿城公司。2019年8月15日，腾虎公司迫于无奈才向宋某根寄送《关于要求解除内部承包协议的函》。然而，宋某根收函后既不履行承诺复工整改，也不撤离工地现场，反而继续霸占工地，导致绿城公司最终与腾虎公司解除《建设工程施工合同》，至此腾虎公司彻底丧失继续履约的机会。后宋某根向杭州市中级人民法院起诉要求确认《工程项目内部承包合同》为无效合同。腾虎公司对于合同无效无异议，但是认为宋某根无施工资质是导致《工程项目内部承包合同》被认定为无效合同的根本原因。腾虎公司通过招投标程序后签订的《建设工程施工合同》是有效合同，如果《建设工程施工合同》正常履行，则腾虎公司可以获得合理利润。然而，宋某根恶意延误工期等行为，致使腾虎公司不仅无法获得《建设工程施工合同》正常履行的利润，还需要向绿城公司承担工期延误等法律责任。宋某根的上述各种违约行为给腾虎公司造成了重大的经济及名誉损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】第三条的规定，腾虎公司有权参照《工程项目内部承包合同》约定的违约责任要求宋某根予以赔偿。
依据（2019）浙01民初4134号、（2021）浙民终1208号民事判决书，腾虎公司有权按照7.30228564亿元＊3％向宋某根收取管理费2190.68569万元。依据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款中第7.5.2条和第16.2.2条的约定，可知宋某根造成工期延误的，则腾虎公司有权向其收取不超过合同总价5％的违约金3651.14282万元（7.30228564亿元＊5％）。目前，绿城公司尚未向腾虎公司主张该违约金，故腾虎公司暂不向宋某根主张该款，待绿城公司向腾虎公司索赔后，腾虎公司再向宋某根主张该款，腾虎公司保留就该违约金向宋某根追偿的权利。此外，依据《工程项目内部承包合同》第八条第2项的约定，可知因宋某根严重地拖延工期，且经腾虎公司提出整改指令后又整改不力的，腾虎公司有权终止合同，并责令宋某根无条件退场及扣除宋某根已完工程结算的15％作为违约金。宋某根撤场时已完成工程的结算总价为7633.0512万元，故腾虎公司可依据《工程项目内部承包合同》的约定向宋某根收取违约金1144.95768万元。依据合同法相关规定，双方约定的违约金少于守约方的实际损失，守约方可按照实际损失请求赔偿。
综上，腾虎公司因宋某根恶意延误工期造成实际损失为2190.685692万元，宋某根依法应予赔偿且应当按约履行合同义务，故腾虎公司为维护其合法权益特向法院起诉，请求判如所请。
被告宋某根答辩称：一、腾虎公司主张的损失2190.685692万元实质是其未能依据《工程项目内部承包合同》而取得的案涉工程合同造价3％的管理费［7.30228564亿元（《建设工程施工合同》价款）＊3％（管理费费率）］，属于无效合同项下的可得利益损失。经杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民初4134号民事判决书和浙江省高级人民法院作出的（2021）浙民终1208号民事判决书认定，案涉《工程项目内部承包合同》应当属于无效合同。《最高人民法院民事审判庭第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》第五项已经明确“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”法官会议意见认为，承包人不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为；此类管理费属于违法收益，不受司法保护。同时，腾虎公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定诉称的损失，实际系合同无效情况下的缔约过失的损失。缔约过失责任项下，过错方需承担的损失范围仅包含信赖利益损失，即缔约费用损失，并不包含预期可得利益的损失，但是实际上腾虎公司主张的管理费损失是《工程项目内部承包合同》正常履行情况下的预期可得利益损失。可得利益损失作为间接损失，应当属违约责任的范畴，但是无效合同不产生违约责任。此外，腾虎公司作为专业的建筑公司，应当认识到实施工程建设必须具备施工资质，更应当认识到将工程转包给没有资质的自然人属于违反法律法规强制性规定的违法行为，故腾虎公司明知《工程项目内部承包合同》会被认定为无效的，主观上存在重大过错。据此，腾虎公司要求宋某根赔偿案涉项目工程未履行的可得利益损失，法院应当不予支持。退一步说，即便腾虎公司有权收取3％的管理费，也应当依据两份生效的民事判决书去计算。依据该两份判决书可知腾虎公司已经就现有完成工程对应的工程款6552万元向宋某根收取了3％的管理费，现在腾虎公司又再次起诉要求宋某根支付全部工程价款3％的管理费，包含了已完工程对应的管理费，应当属于重复主张，显然违反了诚实信用原则。另外，在《工程项目内部承包合同》已经被确认为无效合同的情况下，相应的违约金条款也当然归于无效，腾虎公司无权就《工程项目内部承包合同》要求宋某根支付违约金。因此，不应当支持腾虎公司诉称的3％管理费损失，也不应当支持其依照《工程项目内部承包合同》中的“按照已完工程结算价15％收取违约金”的主张。二、腾虎公司要求宋某根交付案涉工程的存档备案材料和结算的全部材料并非宋某根的法定或约定义务，也不具有实际履行意义，请求法院予以驳回。腾虎公司要求宋某根交付的存档备案材料是基于腾虎公司与绿城公司签订的《建设工程施工合同》，宋某根并非该《建设工程施工合同》的当事人且不知情相关的条款，故腾虎公司基于合同相对性原理无权依据《建设工程施工合同》的条款要求宋某根承担额外的合同义务。腾虎公司要求宋某根交付的全部结算材料是基于《工程项目内部承包合同》，但该《工程项目内部承包合同》已被生效判决认定为无效合同，故该合同约定的相关条款自始无效，对宋某根并没有约束力。况且《工程项目内部承包合同》中仅约定将合同提交给腾虎公司，并未约定相关结算材料的交付。实际上，宋某根于2019年10月16日已将案涉工程的全部资料移交给腾虎公司，并由腾虎公司的员工“方爱民”签字确认。宋某根的施工内容为土方、桩基工程，该工程经杭州市中级人民法院作出的（2019）浙01民初4134号民事判决书和浙江省高级人民法院作出的（2021）浙民终1208号民事判决书认定为“宋某根所施工的案涉杭州市滨江区农转居拆迁安置房九区块扩点（耀洋地块二期）项目桩基工程已于2020年9月2日验收合格”。据此，如果缺乏相关材料，案涉工程不可能验收合格。案涉桩基工程已经验收合格反而证明了相关的施工技术资料、工程验收与竣工资料等已完备，否则无法通过验收。据此，腾虎公司要求宋某根交付相关资料，不仅丧失了诉的利益与实际履行意义，还是针对已经移交资料的重复诉请，违反了诚实信用原则。三、腾虎公司诉称宋某根在组织施工、项目管理等方面存在诸多问题导致案涉工程的施工进度严重滞后，这不符合客观事实。案涉工程的工期延误并非宋某根造成，宋某根对此不应当承担责任，且因工期延误给宋某根造成的损失应当由相关的责任方予以赔偿。1．案涉工程因工期延误并最终停工，并非宋某根的原因所致。首先，案涉工程未能继续推进的最大原因是腾虎公司对外转移资质。从公开渠道查询结果可知，腾虎公司在2019年6月24日设立浙江羽丰公司，浙江羽丰公司在2019年11月5日通过承继方式取得腾虎公司的建筑工程总承包一级资质。由于资质已经转出，故后续工程当然不可能竣工验收。由此可知腾虎公司已经不愿继续履行案涉合同，这才是案涉工程无法继续施工的根本原因。此外，案涉工程停工的其他原因还有：①因腾虎公司涉诉涉执行，其资金出现问题，且腾虎公司在合同履行过程中着手转移施工资质及资产，以其行为表明不愿履行《建设工程施工合同》与《工程项目内部承包合同》，故拖延审批宋某根提出的工程款支付申请，导致宋某根无法及时向各供应商付款。腾虎公司为拖延付款而故意不与土方分包单位签订土方分包合同，导致实际已进场施工的土方分包单位撤场，最终导致案涉工程停工。②腾虎公司未将绿城公司支付的工程款及宋某根支付的保证金1000万元专项用于本案工程成本支付，存在转移工程款的行为，导致案涉工程资金短缺，不足以支付下游供应商的货款，最终导致案涉工程无法正常开展。杭州市中级人民法院在（2019）浙01民初4134号民事判决书的第60页中认定宋某根已支付给腾虎公司保证金1000万元，在第68页认定绿城公司已支付给腾虎公司工程款6552万元，在第71页认定腾虎公司就案涉工程已支出施工成本为4699.967072万元，故腾虎公司实际收入的款项为7552万元；在扣除工程施工成本4699.967072万元后，腾虎公司至少应当剩余款项2852.032928万元【收入6552万元＋1000万元-4699.967072万元】，上述资金足以支付欠付混凝土公司的货款，且宋某根在（2019）浙01民初4134号案件中仅保全了腾虎公司存款240万元，与腾虎公司实际应当剩余的资金2852万余元存在巨大的差异，故腾虎公司未将工程款及保证金专项用于工程成本支出且宋某根有理由推定腾虎公司存在故意转移工程款的行为。③案涉工程土地非净地交付。总包代建单位绿城公司不但随意变更建设内容，还超越受托范围将施工图范围以外的南沙支堤、民房基础、场地清理、民房拆除后的建筑垃圾、淤泥质土、弹簧土等净地交付前的施工内容纳入发包范围，且不同意额外核定工程款和顺延工期。同时，总包代建单位还存在逾期支付工程款的违约行为，进一步导致宋某根资金紧张。④案涉工程的桩基分包人“汤银方”在案涉《工程项目内部承包合同》签订前即进场施工并打了9根试桩，足以证明该桩基分包人系由腾虎公司选定并事先已进场施工，案涉工程工期延误主要系桩基分包人未全力组织施工所致，故桩基工程的工期延误责任应当由腾虎公司自行承担。⑤因南沙支堤占用影响导致桩基施工受到严重影响，浙江省水利厅直至2019年1月11日才同意占用南沙支堤进行施工，故南沙支堤延误工期不应由宋某根承担。⑥发包人原基坑设计存在安全隐患，经专家论证后需进行设计优化，故工期延误造成的损失不应由宋某根承担。2．腾虎公司诉称宋某根因补偿、调整合同价款并降低管理费的要求未得到满足而擅自停工，这与客观事实不符合。从绿城公司、腾虎公司与宋某根在2019年7月27日的会议看，宋某根截至此时仍旧愿意积极组织施工，甚至在2019年8月5日仍在努力地邀请土方分包单位的负责人与腾虎公司的负责人落实土方分包合同签约事宜。在会议上，宋某根所提出的土方涨价、在施工过程中按约进行人工及材料费用调差的请求也属于工程实施过程中存在的客观障碍，周边的其他项目也遇到了类似的问题。绿城公司对此也予以认可，并称其正在积极与业主方及滨江区政府协商，争取早日解决问题，而且从绿城公司与腾虎公司签订的《施工合同解除协议书》第七条及第十条的约定看，各方均认可工期顺延及案涉工程存在超高部分土方外运的签证费用，进一步证明了宋某根陈述属实。因此，宋某根提出的相应诉求属于合理要求，腾虎公司称因宋某根的要求未得到满足而擅自停工不符合事实。案涉工程停工的主要原因系腾虎公司拒绝与土方分包单位签约，最终导致土方分包单位撤场，（2019）浙01民初4134号案件对此亦有认定。综上，腾虎公司的诉请缺乏事实与法律依据，请求法院予以驳回。
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本院认为：一、关于腾虎公司要求宋某根赔偿实际损失。
合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。缔约过失责任中过错方需承担的损失范围仅包含信赖利益损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，而不包括合同正常履行情况下的预期可得利益损失。
依据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款中第7.5.2条和第16.2.2条的约定，可知因承包人原因造成工期延误，发包人有权向承包人收取不超过合同总价5％的违约金。现腾虎公司未举证证明该违约金为实际损失，故本院对腾虎公司的该项意见不予采纳。
根据（2019）浙01民初4134号、（2021）浙民终1208号民事判决书，可知腾虎公司与宋某根签订的《工程内部承包合同》被认定为无效合同。无效的合同自始没有法律效力，相应的违约金条款也因此对宋某根不产生约束效力，故腾虎公司按已完工程结算价款的15％作为违约金并据此主张其实际损失的意见依据不足，本院不予采纳。
依据（2019）浙01民初4134号、（2021）浙民终1208号民事判决书，可知在宋某根已完成工程对应的工程款6552万元中，腾虎公司已按照该笔工程款的3％向宋某根收取了管理费，现腾虎公司再次向宋某根收取该笔管理费（6552万元＊3％）并作为其实际损失进行主张，系重复计算，故本院对腾虎公司主张的该部分损失不予支持。
腾虎公司在本案中主张的实际损失2190.68569万元是依据《建设工程施工合同》约定的总工程造价计算的管理费，如《建设工程施工合同》按约履行，则腾虎公司能够按照7.30228564亿元＊3％取得利润即承包管理费2190.68569万元，但是腾虎公司与绿城公司之间的《建设工程施工合同》能够按约履行的基础在于宋某根与腾虎公司之间的《工程项目内部承包合同》能够按约履行。现因《工程项目内部承包合同》为无效合同，故腾虎公司主张的2190.68569万元承包管理费应认定为《工程项目内部承包合同》正常履行情况下的预期可得利益损失，而非因信赖合同有效而遭受的实际损失，过错方无须对此承担赔偿责任。因此，腾虎公司要求宋某根赔偿实际损失2190.68569万元于法无据，本院不予支持。
二、关于腾虎公司要求宋某根履行交付资料凭证等附属义务。
案涉《工程项目内部承包合同》已被杭州市中级人民法院与浙江省高级人民法院作出的生效民事判决书认定为无效合同，原、被告在《工程项目内部承包合同》中并未明确约定交付的具体资料和凭证。同时，宋某根在2019年10月16日已向腾虎公司移交了案涉桩基工程的相关资料，案涉桩基工程在2020年9月2日已经验收合格，均能证明宋某根已提交了案涉工程的相关施工技术资料、工程验收与竣工资料等。此外，依据案涉工程价款的支付流程与生效民事判决书载明的内容，可知宋某根完成的工程价款已经进行了结算。因此，腾虎公司要求宋某根根据《建设工程施工合同》、《工程项目内部承包合同》和发包人、监理单位的要求按照竣工备案资料的制作标准将已完工工程涉及的所有工程施工技术资料、影像资料原件（八全套）整理成册并移交给腾虎公司，以及要求宋某根将为履行《工程项目内部承包合同》而对外签订合同的全部结算材料提交给腾虎公司均于法无据，本院均不予支持。
虽然腾虎公司与绿城公司在签订的《建设工程施工合同》第13.2条约定腾虎公司负有协助绿城公司完成工程验收与竣工资料的存档备案义务，但是腾虎公司与宋某根在签订的《工程项目内部承包合同》中并未约定该项协助义务，且宋某根完成的案涉桩基工程已经验收合格，因此基于合同相对性原理，腾虎公司无权依据《建设工程施工合同》的条款要求宋某根承担该项协助义务。据此，本院对腾虎公司的该项诉请不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：
裁判结果驳回原告浙江腾虎建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费151332元，保全申请费5000元，合计156332元，由原告浙江腾虎建设工程有限公司负担。